商标侵权案件中，损害赔偿方式的计算具有重大意义。依据《商标法》第六十三条规定，法院确定商标侵权案件的赔偿数额时，依次按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、商标许可使用费的合理倍数以及侵权人的主观恶意四个因素，审查原告的举证情况依法作出判决。

2019年4月最新修改的《商标法》大幅提高了惩罚性赔偿的上限，但保留了2013年《商标法》对损害赔偿额计算方式的基本格局。因此，我们可以通过分析2013年后的商标侵权案件来分析有关损害赔偿方式的司法实践情况。

1. 商标侵权案件的损害赔偿整体数据分析

为此，我们调取了CIELA数据库2014-2017年6003个民事一审案件的数据[2]。从数据中可以看出，以法定赔偿审结的案件数量占据了绝对地位，仅有7个案件分别依据“非法所得（侵权人所得）”和“利益损失（权利人损失）”进行赔偿。

（数据来源：CIELA，https://ciela.cn/en/）

由此可见，虽然《商标法》[3]（2013版）第六十三条第二款从减轻权利人举证难度上进行了指引性规定，但是如何科学界定计算赔偿数额的因素仍然是一个很大的适用难题。法院通常根据案件具体情况酌情确定判赔金额。因而，法定赔偿也就成为法院在判决赔偿数额时的主要依照方式。

为了更细致地研究我国商标民事侵权案件中权利人举证情况及法院态度，我们选取了知识产权案件最多的北京、上海、广东、江苏、浙江、福建六个省及直辖市在2013年商标法修改生效后的2014年至2018年间的81个典型案例[4]，并同时调取CIELA数据库中同期 “非法定赔偿”的7件商标民事案例进行对比分析。

通过汇总整理，在88个典型案例中，有22个案件，法院判定被告不存在商标侵权行为。此类案件不作为本文的主要研究对象。

此外，还有6个案件因当事人未提出索赔请求也未进行相应举证，故也不作为本文的主要研究对象。[5]

排除以上不涉及当事人申请赔偿的案件之后，我们对法院的态度及判决依据进行梳理，计算得出60件样本数据中此类案件的判赔金额及法院平均判赔率。

以下将通过具体案例对商标侵权案件中的举证情况进行分析说明。

2. 我国商标民事侵权案件权利人举证问题典型案例研究

2.1. 权利人因侵权所受到的实际损失

权利人在证明自己受到的损失时，通常是证明侵权行为造成自己营业收入减少、经营成本增加、预期利润减损、许可费的减少等等，但这些证据必须具有较强的关联性，并能够相互印证，形成比较有说服力的证据，一般需要通过因果关系的和损失数额的确定两个关键节点的证明。

（一）因果关系的证明

要法院认可权利人因被侵权所受到的实际损失，权利人首先需要证明自己遭受了实际损害，且实际损害与侵权人的侵权行为存在因果关系。而这往往是权利人证明中的一个难点。因为一个损害结果的发生可能有很多相关因素，比如营业收入的减少可能受到市场环境、企业管理等多种因素的影响，仅仅证明损失本身并不能推导出因果关系；再比如，财务报表的收入减少是一个企业整体收入的减少，在权利人拥有多个品牌的情况下，很难证明该整体收入减少与针对某个单独的品牌的侵权行为存在直接的因果关系；因此，权利人需要根据实际情况，通过多种证据来综合证明自己的损失与侵权行为之间较强的关联性、该侵权行为是产生损失的主要因素。

在判决书中完整论述因果关系的案件不多见，江苏省高院在“浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案”[6]中提供了完整的论证过程，说理充分，非常值得借鉴。

法院首先论证了侵权人与权利人存在直接的竞争关系，考虑的因素包括：两者经营的是同一种商品，且两公司大部分产品的品名、规格完全相同；侵权人各地的经销商使用的店铺门头字样、宣传海报、产品宣传手册、订货单等均是统一的版本等，此外，还有广泛使用的涉案标识和容易引起混淆的品牌宣传活动等。据此，法院认为原被告存在直接的竞争关系，由于侵权竞争导致原告的业务实际转移到了侵权人公司。

其次，法院通过各项数据的对比方法进一步证明权利人的实际损害与侵权人的侵权行为间存在因果关系：（1）权利人提供了侵权人向权利人的经销商低价销售产品的公证证据，证明了侵权人侵权的时间与权利人销售下滑的时间点吻合，以及与权利人销售收入大幅下滑存在相关性；（2）权利人提供了某个月份首次进行降价后的销售情况，而该月份是权利人该年份唯一一个销售收入增长的月份，由此证明，权利人销售收入的下降是由于侵权人的低价销售行为存在很大的关联性；（3）通过权利人自身内销减少、外销增长的情况说明权利人的内部管理并非其内销收入减少的重要变量因素，同时对比行业内的公司的增长的情况，说明市场大环境也并非权利人内销减少的重要变量因素，而侵权人因为不具备从事出口业务资质的情况，因此其侵权行为不会影响到权利人的外销，只会对其内销产生影响。

综合以上几点，法院认为“有充分理由认为除了被诉侵权行为之外，没有证据证明有其他重大因素会导致巴洛克木业公司的销量严重受损，因此被诉侵权行为系造成巴洛克木业公司地板内销收入减少的最重要原因。”

实践中，只有少数的权利人可以通过一系列证据完成上述因果关系的证明过程。

多数法院在认定因果关系的时候，采用了比较简单的推定方式。比如，在“多米诺公司诉杜高公司等商标侵权案”[7]中，法院认为：“由于喷码机此类产品与耗材具有较强的匹配性，被诉E50产品更改产品墨路系统这一核心部件直接影响到相关耗材的销售，因此多米诺公司主张的耗材利润损失与被诉侵权行为之间具有直接因果关系，属于明显可期待利益落空的间接损失，多米诺公司的该项赔偿请求依法应予支持。”

（二）赔偿数额的确定

如果原告能够证明因果关系，接下来则需要证明自己因侵权所受到的实际损失的数额。实践中，法院一般会通过直接损失、间接损失、合理费用的认定来确定赔偿数额。

• 直接损失：因为销售流失而损失的利润

直接损失，包括因销售流失而损失的利润或因销售流失而造成的损失，是指侵权行为导致权利人未能实现其原本能够实现的销售业务而损失的利润。可参考的计算公式：损失的利润=损失的销售额×被侵权产品的利润率。

关于损失的销售额，可根据被诉侵权产品的销售额进行计算，计算公式为：销售额=销售单价×利润率，销售单价可以使用销售发票、送货单、销售记录、进出口单据上的价格，也可以使用侵权网站上的标价，有时法院也会考虑实际情况，对网上标价进行一定的折价，挤出虚假宣传的水分。

关于利润率，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[8]第十四条规定：“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”实践中，如果权利人与侵权人处于同一行业，权利人可提供自身的利润率或行业的平均利润率作为参考。

比如，在“老板电器诉香港老板电器、厦门乐宝德等商标及不正当竞争”[9]案中，权利人以自身的利润率作为计算依据，法院认为，权利人是正规上市公司，主营业务即该公司的主营业务即生产销售“老板”品牌的厨房电器，所以对权利人提供的年度报告中披露的利润率的真实性及与本案的关联性均应予认定。同时，法院认为，侵权人作为专门生产销售侵权产品为业的企业，其利润率应高于规范经营的上市公司，因此以权利人自身营业利润率作为计算依据是合理的。

同样的，在“浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案”[10]中，因为原告提供的利润率来源企业不仅与侵权人属于同一行业，而且业务结构非常近似，因此也得到了法院支持。

但是，如果权利人提供的参照公司与侵权人并非同一行业，则可能无法得到法院支持。比如，在“3M中国有限公司、3MCompany、常州华威新材料有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书”[11]中，法院认为车身反光标识产品与反光膜产品并非同行业， 因此”关于车身反光标识产品的利润率,3M公司、3M中国公司并未提供其自身的利润率或行业的平均利润率作为参照的标准,而仅提供了第三方上市公司反光膜产品的利润率, 不同的公司之间其生产销售成本、费用、定价、营销渠道等影响盈利水平的因素均有所不同,故以此来推算华威公司生产、销售车身反光标识产品的利润率也不具有合理性,仅可作为参考。”

（未完待续）

[1] 本文基于大量数据及案例展开，内容较多，分上中下三篇连载。

[2] CIELA只收录有公开的实体判决的案件，所以数据量相对于最高院公布的每年新收或审结的案件有较大差异。

[3] 《商标法》（2013修订）

[4] 包括最高院发布的十大案例、50大创新案例，以及该六省市发布的典型案例

[5] 此类案件共计6件，包括确认不侵权之诉、商标合同纠纷（特许经营合同纠纷、商标代理合同纠纷、商标共存协议纠纷等）、当事人仅申请停止侵权未索赔的案件等。

[6] 浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案（2017）苏民终1297号

[7] 多米诺公司诉杜高公司等侵害商标权纠纷案（2017）粤民终2659号

[8] 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）

[9] 杭州老板电器股份有限公司、杭州老板实业集团有限公司与老板电器香港国际（中国）股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有展公司、嵊州市乐保德电器有限公司、庄河市乐保德厨电销售中心、嵊州市三都电器有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案（2018）浙民终20号

[10] 浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案（2017）苏民终1297号

[11] 3M公司、3M中国有限公司与常州华威新材料有限公司等侵害商标权纠纷案 （2015）浙知终字第152号