2022年7月7日，斗鱼知名主播PDD在其微博张贴了这样一张道歉声明：“最近，因为本人曾在直播中演唱《向天再借五百年》，所产生的侵权纠纷，受到了大家的关注。目前经过和版权方律师的友好沟通，已经获得了《向天再借五百年》词曲作者的谅解。在此，我也再次郑重的公开道歉，在今后我也会更加注重版权问题。经历了本次事件，我呼吁各位主播和视频创作者，在直播和内容创作中，一起注重提高音乐版权保护意识，尊重和保护版权方的合法权益，共同维护音乐市场的健康繁荣发展。” 随后，“#PDD直播唱歌被起诉#”及其相关的话题冲上了微博热搜。这个话题及其相关话题引起了网络层面的广泛讨论，最终积累了超过2亿次的阅读量。

要搞清楚这个话题的来龙去脉和其中牵涉的法律问题，笔者认为可以从以下几个角度切入。一、 PDD是何许人也，从事何种职业，在直播中行何种行为；二、法律有何种规定，PDD的行为侵犯了何种权利；三、 平台在事件中是何种角色，承担何种责任。

一、PDD何许人也、从事何种职业、在直播中行何种行为？

PDD原名刘谋，是英雄联盟游戏迷耳边如雷贯耳的名字。他曾经是英雄联盟项目最著名的电子竞技选手。2019年，PDD正式签约斗鱼直播平台，成为一名职业网络主播。PDD现在的工作主要是在直播平台进行游戏直播等。

回到这个事件本身，PDD在直播过程中，演唱了由著名作曲家张宏光所创作的《康熙帝国》主题曲《向天再借五百年》。该歌曲由张俊以、樊孝斌作词，张宏光作曲，韩磊演唱。张宏光先生是该歌曲的曲作品著作权人。随后，PDD在直播中称，其因在直播中演唱前述歌曲的行为被张宏光先生等起诉，索赔人民币十万元。随后，经过沟通，PDD在声明中称获得了词曲作者的谅解，目前事件得以消弭。

二、法律有何种规定，PDD的行为侵犯了何种权利？

1.侵犯何种权利及法律规定

我国《著作权法》规定著作权包括表演权（公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利）、广播权（以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利）、信息网络传播权（以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利作品的权利）等。著作权人许可他人行使前述权利时，有权获得报酬。与此同时，《著作权法》规定使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并向著作权人支付报酬。

首先，通过对前述法律法规的介绍可以看出，PDD在其直播中未经著作权人许可，演唱歌曲并通过网络平台公开播送歌曲表演的行为，会导致对音乐作品著作权人的表演权的侵害。

其次，根据2020年新修订的《著作权法》，PDD的前述行为亦会构成对著作权人广播权的侵害。新的《著作权法》修改了广播权的定义。在法律修订之前，广播权通常被狭义理解为通过无线方式公开广播或传播，由此，网络直播行为未被纳入到广播权的范畴，而针对网络直播作品的行为，权利人通常只能通过著作权的“权利兜底条款”或反不正当竞争法来规制。而本次修订扩大了广播权的内涵和外延，取消了须为无线方式公开广播或传播的规定。修订之后，网络直播等利用行为均将落入广播权的规制范围，网络直播中使用音乐也应该向著作权人支付报酬。

再次，已知的是PDD对本文涉及作品的表演是在直播时进行的。如若直播的内容被录制下来放在平台上以供回看，观众可以在自己选定的时间和地点观看这个视频，那么PDD的行为还可能构成对著作权人信息网络传播权的侵害。

2.涉及哪些权利人

在本案中，PDD所演唱的歌曲《向天再借五百年》的曲作者是张宏光，词作者为张俊以、樊孝斌。针对PDD的演唱行为，作为曲作者的张宏光，词作者的张俊以、樊孝斌，均可以就自己的作品单独向PDD主张权利。

同时，PDD在直播中演唱歌曲的行为，本质上是对他人作品的 “翻唱”。从现存的视频记录可以看出，PDD在演唱时，是配合了歌曲原本的伴奏的，从伴奏中除了可以听到歌曲的词曲之外，还可以听到原唱者韩磊的演唱。在这种情况下，PDD的行为亦会牵涉到韩磊作为表演者的权利，包括许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。不过按照惯例，录音制品中的表演者也有可能已经将其相关权利通过许可或转让的方式让渡给录音制品制作者（例如唱片公司、影视剧主题曲制作方）来行使。

此外，如前所述，PDD在翻唱歌曲时，用到了《向天再借五百年》的歌曲录音制品， 还可能会涉及录音制品制作者享有的权利。根据我国著作权法的规定，录音制品制作者享有邻接权，相对于著作权而言其范围更窄，在网络直播（可录播回看）场景中包括复制、信息网络传播权、广播权等。值得指出的是，根据2020年新修订的《著作权法》第四十五条，录音制品制作者就他人使用录音制品进行网络直播的行为，享有获酬权，而该项权利该如何行使，还存在一系列实操问题有待明确，比如是否有必要采取集体管理形式以降低交易成本，如何确定许可费率等等。

3.是否适用合理使用抗辩

那么，PDD的行为是否能够构成“合理使用”呢？尽管在著作权范畴中，一直存在“合理使用”的概念，但是根据法律的规定，合理使用有较为严格的条件限制。比如《著作权法》第二十四条第九款规定：“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的”可以构成合理使用。

具体到本案，要分析PDD的行为是否构成合理使用，我们需要了解PDD的行为是否是获利，是否是以营利为目的。现在，直播平台的主要盈利模式包括打赏、广告、付费直播、会员增值、付费直播、游戏联运等等。平台主播在直播过程中收到观众打赏、广告等等收益后与平台进行分成，分成后的收益由主播享有。由此可见，网络主播所进行的直播行为与获取收益直接关联。可以理解为，主播在直播过程中所行的行为主要是为了获取更多商业利益。以此来类推，PDD前述未经授权的表演和广播行为，显然是以营利为目的的。且不论PDD在直播其演唱歌曲的过程中获得了观众的打赏，从而获得相应的商业利益，即使PDD的演唱并未获得实际观众打赏，也不能为其免责。中国音乐著作权协会理事吴向飞表示：“判断主播直播的行为是否是商业行为的标准不仅仅是赚钱。例如，如果通过唱这首歌，粉丝从100涨到1万，虽然没有钱，但这也是一种商业行为。吴向飞表示，电商平台里有专业术语称之为 “获客成本” ，直播间翻唱他人作品，是否是商业行为不仅仅看打赏，如果有证据显示主播通过演唱某首歌，增加了粉丝量等，这也可以看成一种商业获利的表现。在家里唱没问题，只要是公开渠道的商业行为，就涉嫌侵权，除非主播能证明虽然公开表演了一首歌，但表演是公益行为。”[1] 

三、平台在事件中是何种角色，承担何种责任。

随着网络直播平台的日益发展，知识产权侵权问题益发凸显。平台在其中所扮演的角色和所应承担的责任也成为无法回避的话题。尽管从事表演传播行为的是主播，但是平台往往成为被起诉和追责的对象。

针对著作权侵权行为及其后果，各个平台都有其相应的规则。首先，多数平台有自己的曲库，曲库中的歌曲均为购买了许可，主播只要是播放表演曲库中的音乐，则不会构成侵权。再比如，平台亦会设置相应提醒，比如斗鱼在用户与客服机器人的聊天窗口中预设了关于版权问题的回答，“如主播播放未授权音乐，平台会通过直播间弹幕提醒对主播进行提示及扣分处理”。各大直播平台在平台规范上也做了一些兜底举措。虎牙、抖音、快手、哔哩哔哩都在直播规则上明确强调“禁止传播未授权内容”；平台也纷纷设立了侵权举报投诉界面或系统。

在现在的法律实践中，平台方在应对权利人的起诉和追责任，多数会积极适用 “避风港原则”。根据《民法典》侵权责任编、《信息网络传播权保护条例》以及《电子商务法》，针对网络用户利用网络服务实施侵权特别是侵犯知识产权行为的，权利人首先应当通知网络服务提供者（网络服务平台）采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务平台接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施（例如断开链接，停止访问等）；此时，如果网络服务平台上提供涉嫌侵权内容的用户提供证据证明其行为或其所提供的内容不构成侵权，则网络服务平台应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。在这种司法实践下，法院一般会认为网络服务平台在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的链接的，不承担赔偿责任。

然而对于这种网络服务平台，法律也规定了不适用通知——删除规则免责的情形，也就是当网络服务平台知道或者应当知道（“明知或应知”）网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，必须与侵权人承担连带责任。在评估网络服务平台是否构成“明知或应知”时，通常会考虑一系列因素，包括平台本身的性质、涉及著作权作品的性质、平台对争议侵权行为的参与程度、是否有直接获利、是否主动对涉嫌侵权内容进行编辑整理、推荐等、对内容进行筛查的可能性等等，进行综合判断。对于音乐、影视作品，垂直领域平台，通常平台被判定存在“明知或应知”，从而应承担连带侵权法律责任的可能性会更高。

此外，如果平台对侵权内容有所控制，甚至有可能会被认为构成直接侵权，而不再适用作为中立网络服务提供者的相关抗辩。北京知识产权法院(2019) 京73民终2730号案件中，北京知识产权法院认可一审法院对于平台责任的认定，亦即：“主播与斗鱼公司之间虽然并无劳动或劳务关系，但主播系为斗鱼公司创作涉案视频，斗鱼公司作为涉案视频的权利人，享有相关权利，亦应对因涉案视频产生的法律后果承担相应责任。斗鱼公司为涉案视频这一成果的权利人，涉案视频存储于斗鱼公司的服务器中，在斗鱼公司的控制下向公众传播，斗鱼公司应当对涉案视频存在侵权内容承担责任。最后，关于获益问题，斗鱼公司否认其与主播之间存在分成情形，本院认为，斗鱼公司作为涉案视频的权利人，在涉案视频中存在侵权内容的情况下，应当对该行为承担侵权责任，至于其与主播之间就涉案视频是否存在收益分成，不影响侵权行为的认定，也不影响侵权责任的承担。”

而在（2018）京0491民初935号案件中，斗鱼平台以网络直播具有即时性和随意性为由进行抗辩，认为直播的特殊性质使得平台难以第一时间发现并及时制止主播的侵权行为。然而法院认为：“直播方在直播期间的所有成果的全部知识产权及相关权益均由斗鱼公司享有......公司不应一方面享受利益，另一方面又以直播注册用户数量庞大及直播难以监管而逃避审核、放弃监管，放任侵权行为的发生，拒绝承担与其所享有的权利相匹配的义务。” 

从前述判例可以看出，直播平台和普通的网络服务提供商有不同的特质和营利模式，对于直播平台，法院倾向于认为平台对于平台上的知识产权侵权行为比普通网络服务提供商有能力和义务进行更强的监管，对于侵权行为的存在是明知或者应知的，甚至平台可能基于对直播内容的直接控制而构成直接侵权。因此，法院在此类案件中往往要求平台承担起更为重要的角色，更为积极主动保护知识产权，而非躲在“避风港原则”背后。

综上所述，PDD作为以直播类商业行为为业的网络主播，从其直播中获取商业利益，其未经著作权人许可在直播中翻唱歌曲的行为，可能侵犯权利人的表演权、广播权以及相关获取报酬的权利，如若直播被录制以供回看，还可能侵犯权利人的信息网络传播权。而斗鱼直播平台作为垂直类平台和主播的利益共同体，亦对保护知识产权有着不可推卸的责任。

最后，笔者引用PDD本人道歉文案中的这段话作为本文的总结——“呼吁各位主播和视频创作者，在直播和内容创作中，一起注重提高音乐版权保护意识，尊重和保护版权方的合法权益，共同维护音乐市场的健康繁荣发展。”

[1] 法治课｜主播唱《向天再借五百年》被索赔，这样唱歌可能侵权。https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_18863866

李妙竹 

路盛律师事务所律师