背景：

随着互联网的普及，互联网环境下的知识产权侵权行为及纠纷也开始层出不穷，其中就包括不正当竞争侵权行为及相关纠纷。互联网环境下的不正当竞争行为，大体分为两类情况：一类属于传统形态的不正当竞争行为在网络环境下的延伸，另一类属于互联网环境所特有的、利用技术手段实施的不正当竞争行为。2018年之前的《中华人民共和国反不正当竞争法》（“反法”）分则中并没有明确针对后一类不正当竞争行为的明确规定，于是2018年反法修改的重点之一便是增加了互联网专条，这在一定程度上缓解了反不正当竞争实践中互联网领域无法可依的困境。但互联网专条自身的列举不足、兜底条款难以有效兜底仍会造成实践上无法完全调整复杂多变互联网竞争。对此，国家市场监管总局近期发布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（“意见稿”），就针对利用互联网技术手段等衍生出的新型网络不正当竞争行为，进行了分类规制，以对各级市场管理行政部门针对互联网相关不正当竞争行为的处理做出指引。由此，此次发布的意见稿从完善立法与建立新执法体制角度而言具有重要意义。虽然该征求意见稿承接互联网领域的反垄断、反不正当竞争与数据合规等热点领域的动态，但其亦是反法在互联网领域具体适用的细化。

本文在前述背景下，讨论实践中应当如何定义和判别互联网新类型不正当竞争行为，例如擅自抓取数据、流量劫持、屏蔽广告、刷粉刷量等。并将结合现有的司法判例，展示目前司法实践中的办案思路。

一、数据抓取

数据分为公开数据和非公开数据。一般而言，未设访问权限，无需任何身份认证或用户登录即可查看到的数据属于公开数据；而通过登录规则或其他技术措施设置访问权限才可以查看的数据应为非公开数据。对两者而言的抓取行为亦有不同表现。

对于非公开数据来说，平台或数据控制者采取一定技术措施而设定获取权限，数据使用者抓取该种数据只能通过技术手段破坏或绕开数据控制者设置的访问权限，这显然具有不当性。因抓取行为本身即不正当，故对于非公开数据的后续使用亦难谓正当，实践中认定不正当竞争行为比较容易。但对于公开数据来说，分为以下几种情况：抓取但未使用、抓取后直接使用或进行简单加工后使用、以及抓取后经过二次加工并形成新数据产品后使用。后者为实践中的重点案例。通常来说，对于抓取后直接使用或进行简单加工后的使用，如大量抓取数据控制者经过长期经营、积累而产生的数据竞争资源，并对相应数据直接复制、使用，对原平台构成实质性替代，破坏了他人平台的正常运营，则虽被抓取的数据系公开数据，被告对数据的利用也超过了必要限度和合理范围的，亦属不当。因此对于该种情况的认定，通常会要求抓取行为限定在合理范围内，遵循“最少、必要”原则，以避免对数据控制者产生同质、替代。如，在大众点评诉百度不正当竞争案[1]中，百度通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，这一行为已经超过了必要的限度，不仅损害了大众点评的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响，进而损害消费者的利益，因此法院判定百度构成不正当竞争。在微博诉“饭友”app案[2]中，将后者的行为首先定性为抓取非公开数据——绕开或破坏技术保护措施而抓取、使用微博数据，以此评价抓取行为产生的后果：1、影响了微博用户协议的履行，破坏了平台数据展示规则；2、对微博构成实质性替代；3、致使平台数据安全受到潜在威胁，正常运营遭受破坏并丧失用户流量。最终认为该抓取行为妨碍、破坏微博正常运营的行为，违反了反不正当竞争法第十二条第二款第四项之规定，构成不正当竞争。

二、流量劫持

实践中表现为利用各种恶意软件，木马修改浏览器、锁定主页或不停弹出新窗口等方式，强制用户访问某些网站，从而造成用户流量损失的情形。流量劫持系一种目的和结果，司法实践中，流量劫持的实现方式主要包括：直接强制用户跳转；插入链接，误导、强制客户跳转；误导或强制地修改、变更用户终端的设定；提供刷机服务并强行植入第三方应用等。

京东诉淘帮手中案[3]中，安装“淘帮手”软件后，点击“微信”手机应用软件上分享的京东商品链接，或者“网易新闻”手机应用软件上投放的京东广告，会直接跳转至“淘帮手”软件。本案的争议焦点主要包括竞争关系、被诉方的主观恶意、损害以及市场竞争秩序尤其是是否损害消费者的合法权益。最终二审判决认定互联网竞争具有鲜明的跨界竞争和流量竞争的特性，因此对竞争关系的理解不应仅限于简单的同业竞争，而是应当从市场主体的行为是否违反诚信原则和公认的商业道德，是否剥夺了其他经营者的竞争利益，破坏市场竞争秩序的角度来认定竞争关系。同时，考虑被告的主观恶意以及对京东的“潜在交易机会”，对市场竞争秩序以及消费者合法权益的破坏等，法院最终认定被告行为构成不正当竞争。

而在另一有关强制跳转的流量劫持案件[4]中，搜狗输入法中加载了“搜索候选”功能，可能导致爱奇艺网站的流量或交易机会减少。但因其同时也采取了降低混淆程度的措施，爱奇艺所遭受的损失是有限的。并且，搜狗公司未采取强制用户跳转网站，或者误导、强迫用户关闭爱奇艺网站的措施，也未采取措施导致爱奇艺公司的搜索功能不能正常运行，爱奇艺网站的正常运营并没有受到实质性的妨碍或破坏。故被控行为未能完全避免用户产生混淆。并且，网络环境与实体环境相比，用户选择重新返回爱奇艺网站的成本是很小的，相对于为用户所增加的选择而言，整体上消费者的福利有所提高。被控行为对市场竞争秩序的影响，本案被控行为并未过度妨碍爱奇艺网站的正常运营，也未破坏正常的市场选择功能，尚未达到扰乱市场竞争秩序的程度。依据比例原则，被控竞争行为总体上仅仅是一种效能竞争。

三、屏蔽广告

屏蔽广告目前主要针对的是视频网站，其目的是破坏视频网站“观看广告或者付费成为会员”的这种经营模式，从一定程度上说也影响着用户的选择。常见的屏蔽广告的手段是通过软件，例如在浏览器或APP中提供具有去除某些视频网站广告功能的插件、浏览器开发者采取技术措施获得视频网站为特定系统终端提供的无广告内容进而获得不带广告的内容播放效果等。也有少数屏蔽广告是通过加装硬件实现的，例如(2014)京知民终字第79号“极路由” 路由器案。

最开始，并不是全部法院都将屏蔽广告的行为认定为不正当竞争，例如在腾讯诉北京世界星辉科技有限公司案中，一审法院[5]从法律不应干预市场自由竞争，以及法律保护消费者的利益等角度进行了分析。自由竞争的保护方面，一审法院认为浏览器具有广告过滤功能是一种通用功能，使用具有屏蔽广告功能与否的浏览器是用户的自由选择，浏览器过滤广告功能是一种市场竞争条件下自由竞争形成的商业模式，进而认为法律不应干预和阻碍市场自由竞争；保护消费者利益方面，一审法院认为如果产品或服务确实有利于网络用户，保护该利益也不至于损害公共利益，只是对竞争对手的部分利益造成有限伤害、对部分用户的选择造成干扰，还达不到影响生存的程度，则法律不应对此产品或服务的提供进行干扰。最终，一审法院认为被告行为不存在对市场的过分干扰，构不成对原告利益的根本损害。与一审法院过度强调市场自由竞争、将消费者利益等同于公共利益不同，二审法院[6]推翻了一审法院的认定，从消费者、视频网站、广告投放者、浏览器经营者等多角度，探讨涉诉行为是否有利于社会总福利并进行量化分析。二审法院认为，从短期来看，如果支持浏览器加装屏蔽广告的功能，则视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，被迫从“观看广告或者付费成为会员”直接变成收费模式，从而对消费者利益产生影响；从长期来看，屏蔽广告功能可能导致视频网站丧失生存空间，相应地也必然会最终影响消费者利益；对于最可能从被诉行为中获益的浏览器经营者，如果允许广告过滤功能的存在，则不仅被告的浏览器，其他浏览器同样会采用这一功能，这将使得广告过滤功能几乎不会对于浏览器的用户量产生影响，亦并不会为每个浏览器带来利益，但其却会增加开发该功能的成本，因此，长期来看，也并不利于浏览器经营者的利益。

四、刷粉刷量

刷粉刷量，包括通过购买或佣金分成等方式吸收网名的真实账户，然后通过刷单平台寻找需求方进行刷粉刷单的模式；通过虚拟IP地址，在一定时间内大量模拟用户浏览、下载或下单行为的模式；通过群控软件，实现由一台电脑控制多台手机、多个账号的批量操作的模式等。刷粉刷单行为在电商相关互联网平台大量存在，但大多数刷量行为是通过发送警告信、向平台投诉等方式解决的，仅有少量案值较大的案件进入民事诉讼阶段。另外，刷粉刷量产业链长，不同主体分工合作，很难一网打尽，证明侵权获利也比较难，这也是权利人较少选择民事诉讼渠道解决该类纠纷的原因之一。

2018年《反不正当竞争法》实施前，刷量行为主要由第二条总则条款和第九条虚假宣传条款进行调整，2018年《反不正当竞争法》实施后，除了上述条款，刷量行为还能为该法第十二条第一款和第二款第（4）项调整。但是一直以来，法院基本排除第二条总则条款的适用，而是直接适用分则下的特别规定。

2017年爱奇艺公司发现，在后台数据分析中，《小林徽因》《二龙湖浩哥之今生是兄弟》分别出现过访问数量急剧升高后恢复平稳的反常情形。经调查后发现，使数据异常波动的元凶，正是飞益公司。飞益公司是一家专门提供针对爱奇艺、优酷土豆、腾讯等视频网站提供视频刷量服务的公司。被告辩称，原被告之间的主要业务不同，不存在竞争关系，刷流量的行为也不属于《反不正当竞争法》所列举的不正当竞争行为，因此被告并未损害爱奇艺公司的合法权益，也没有给爱奇艺公司造成损害，其行为不构成对爱奇艺公司的不正当竞争。法院针对同业竞争关系是否需考虑在本案中进行了明确，其认为首先，“由于《反不正当竞争法》对于‘经营者’的界定中，没有设置同业竞争关系的要件，故经营者之间是否构成同业竞争关系，并非判断是否构成不正当竞争行为的法定要件。只要在与原告相关的市场经营活动中获取竞争优势或破坏原告的竞争优势，就应认定被告实施了竞争行为”。其次，“本案中飞益公司等被告的行为属于《侵权责任法》第九条规定的帮助侵权，既然是属于帮助侵权，判断是否构成不正当竞争时，即使需要考虑是否属于同业中的竞争关系，也应是考量原告爱奇艺公司与被帮助提高流量的主体之间的竞争关系，而不是爱奇艺与飞益公司之间的竞争关系“。最终，法院适用以虚假宣传认定了被告的不正当竞争行为成立。[7]

另一案件中[8]，腾讯运营的企鹅电竞直播平台作为移动电竞平台为促进主播之间的良性竞争，通过设置人气值、粉丝数对主播的直播行为进行评价，且主播热度的高低也与主播的受关注度和收益直接挂钩。被告经营的淘宝店推广和销售为“企鹅电竞”产品增加用户观看人气、增加用户虚假粉丝数量的服务，包括通过技术手段模拟大量真实用户集中停留在特定直播间，伪造观看直播间观众的数量，进而增加直播间的人气值；通过技术手段模拟大量真实用户关注主播，在短时间内提高主播受粉丝数。法院在本案中，就刷粉刷量适用的法条进行了评述，认为刷粉刷量案件中，虚假宣传和新法新增的第十二条属于请求权规范竞合，应择一进行评价。而法院更倾向于适用虚假宣传，因为刷粉、刷人气的“技术手段本身是服务于帮助虚假宣传的目的“。 “第十二条是应时代要求新增的网络经营的不正当竞争行为，第四款作为兜底规定，之所以规定这一兜底条款，只是考虑到网络的发展迅速，可能发生难以预料的情形。但是既然已经满足第八条的帮助其他经营者虚假宣传，对于同一种行为也就没有必要采用第十二条，毕竟要审慎地决定口袋条款的边界”。

通过上述内容可见，自反法互联网专条启用后，实践中已经形成了对此类案件审理的规律性审判思路的探索。意见稿则可为反法互联网专条的条文表述和认定标准加入新的考量要素，使得不论是法条本身还是执法过程在认定互联网不正当竞争行为时会更趋向合理性。例如意见稿中规定了“禁止利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为”，与反不正当竞争法中关于互联网不正当竞争的兜底条款呼应，使得今后的有关“其他”更加的有法可依。总之，意见稿既可以明确规制路径和监管尺度、为互联网领域企业的竞争合规工作提供指引和预期，为国家有关部门在执法时提供了监管和处罚依据，同时又为面临网络不正当竞争行为侵害的企业和消费者寻求救济提供了参考和依据，综合体现反不正当竞争下的行政干预与干预适度原则，体现了国家维护互联网市场秩序的稳定，促进其健康发展的决心。
 

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