从司法实践看商标民事侵权案件损害赔偿的计算及权利人举证责任（下）

（接上篇）

2.2 商标许可使用费

依照《商标法》第六十三条规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

原告举证证明“商标许可使用费”的，法院予以认可，并参照此许可使用费计算权利人因被侵权受到的损失。在“吉尼斯公司与奇瑞公司侵害商标权及不正当竞争案纠纷案” [1]中，原告已举证证明其为案外人提供咨询、认证服务收取的认证服务费，而该认证服务费中包含了商标许可使用费。法院认定：本案可参照认证服务费中所包含的许可使用费确定损害赔偿数额。在酌情去除认证服务费中咨询服务和认证服务等相应的费用后，酌定一场认证活动的商标许可使用费为6万元。法院参照该许可使用费，最终认定被告在全国16个城市举办涉案活动对原告造成的经济损失为96万元。

此外，原告提供“许可合同”、“加盟合同书”的，法院会综合考虑商标的许可使用费及侵权行为的性质、持续时间、客观后果，适用法定赔偿。[2]

2.3 侵权人主观恶意

自2013年修改的商标法引入惩罚性赔偿制度以来，已经有部分法院作出适用惩罚性赔偿制度的判决，但此类案件还是较为少见，主要原因之一就是侵权人主观恶意确定比较困难。

我们总结了以往法院认定恶意成立的判决，基本上都是被告在明知已经涉嫌侵权的情况下，未采取措施或者继续实施侵权。根据案件的不同情形，权利人可以通过多种方式来证明侵权人的主观恶意。

（1）因涉嫌侵权收到“律师函”

因涉嫌侵权收到“律师函”的，可以认定被告已知悉其行为涉嫌侵权，而被告后续未采取任何措施的，可视为有侵权恶意。在“吉尼斯公司与奇瑞公司侵害商标权及不正当竞争案纠纷案” [3]中，原告曾向被告寄送过律师函要求停止侵权行为，但被告在知悉其举办的活动涉嫌侵权的情况下，未与原告沟通协商，仍然坚持继续举办涉案活动，法院据此认定被告具有明显的侵权恶意。

（2）同行业、领域内的故意侵权行为

一般而言，原被告双方处于同一行业、领域，意味着被告对于原告品牌在行业内的知名度和价值应有更高的认知。在“法国卡慕品牌有限公司、波尔多吉洛（厦门）进出口有限公司侵害商标权纠纷”案中，被告同样作为白兰地酒的经销商，明知“CAMOO”酒是侵权产品而故意使用该侵权标识，并在其商店与“CAMUS”酒同时摆放销售，容易使相关公众产生混淆，法院据此认定其侵权恶意明显。

在“江苏洋河酒厂股份有限公司与徐州发洋食品有限公司、汤新民等侵害商标权纠纷”案中，被告明知原告商标知名度和影响力的情况下，多年来持续注册大量包含原告享有的注册商标文字的商标，主观上具有傍名牌的故意，同时，被告相关商标注册之后，并未进行商业使用，而是授权他人使用谋取利益，法院认为其主观恶意明显。[4]

（3）商标特许经营合同到期后擅自使用的

商标特许授权到期后，未经授权擅自使用他人注册商标的，因其在此前合同期间已经明知销售产品需要特许经营授权，法院认定其侵权恶意明显。[5]

（4）持续侵权

被告在诉讼中明知自己的行为已经构成侵权而不主动停止侵权，被认定为主观恶意的可能性较大。比如，在“广州市拉古纳贸易有限公司与被上诉人石狮市富朗尼奥服饰有限公司侵害商标权纠纷案”中，被告从证据保全至诉讼期间，持续侵权，甚至于原告在庭审期间当庭登录被告网店，仍发现其不断推销侵权商品的，法院据此认定被告的主观恶意明显，侵权行为恶劣。[6]

在持续侵权的案件中，还有已经被行政处罚或已有生效判决，被告仍未停止侵权的情形，主观恶意明显。在“樱花卫厨（中国）股份有限公司与苏州樱花科技发展有限公司、屠荣灵等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，被告曾有过侵犯原告知识产权的历史，在法院判决其构成侵权的情况下，被告又相继成立了若干子公司，不断扩大侵权规模，其主观恶意非常明显。[7]

（5）重复侵权

在“厦门兴茂贸易有限公司、厦门市誉海食品有限公司侵害商标权纠纷案”[8]中，被告曾因生产、销售的馅饼外包装盒上突出使用”鼓浪屿馅饼”字样等，先后被厦门市同安区工商行政管理局作出行政处罚、厦门市思明区人民法院判令停止侵权、赔偿兴茂公司经济损失等，却重复侵权，侵权主观恶意明显。

依照《商标法》第六十三条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。实践中，适用倍数惩罚性赔偿的案件仍较少，在前述“吉尼斯公司与奇瑞公司侵害商标权及不正当竞争案纠纷案”案中，法院在认定被告明显的侵权恶意的情况下，按照确定的经济损失96万元的2倍确定被告应向原告吉尼斯公司赔偿的经济损失192万元。

此外，在最近的司法判例中，我们也看到了法院打击恶意侵权的决心。在“平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷一案”[9]中，原告曾经警告过被告且双方签署了和解协议，被告承诺不再从事侵权活动。但协议签署之后，原告发现被告原样仿冒原告的商标和产品，通过线上、线下多种渠道销售，且产品还存在质量问题。法院经审查认定，“被告的主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对被告的惩罚力度”，故确定三倍的惩罚性赔偿比例。

（三）总结

通过案例分析可知，虽然法律对于损害赔偿的类型提供了不同的计算依据，但由于权利人要完全通过自身力量证明因果关系、证据之间的关联性和完整性，难度还是比较高的。我们看到，有部分案件中当事人未举证证明损失也未证明对方获利，而是直接申请法院酌定赔偿额。而即使原告提供了证明材料，也存在因证据材料缺乏与侵权行为的关联性而得不到法院认可，面对多数案件中原告无法对“权利人因侵权的实际损失”或“侵权人因侵权所获利益”进行完整举证的情况，法院通常根据案件具体情况，综合考虑侵权行为的性质、持续时间、涉案侵权商品的销售情况和宣传情况、侵权人的经营规模、涉案注册商标的知名程度等因素、综合考虑案情酌定赔偿额。

关于法定赔偿数额限额的适用问题，法院在有证据证明的情况下可以在法定最高限额以上合理确定赔偿额。依据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。[10]

与此同时，我们也从案例中看到，以北京知识产权法院、江苏省高院、浙江省高院为代表的法院已经在审判中不断探索，对被侵权人的举证责任予以适当减轻，以期改善权利人举证难的问题。在“刘俊等与斐乐体育有限公司商标侵权纠纷案”中，北京知识产权法院认定“原告提交的企业所得税纳税申报鉴定报告以及资产负债表及利润表虽未经审计，但在被告未提供其他证据的情况下，上述财务数据可以作为计算的参考依据”。[11]在“涉民生特种设备知识产权侵权认定及赔偿额确定纠纷案”中，江苏省高院针对原告已经尽力举证而被告只简单否认的情形，认为“法院可以根据诉辩意见及现有证据支持权利人的合理诉求。恶意侵犯商标权，情节严重的，还可以适用惩罚性赔偿。[12]在“3M公司、3M中国有限公司与常州华威新材料有限公司等侵害商标权纠纷案”中，浙江省高院认为“在本案中因被告华威公司有能力提供而拒不提供反映其侵权产品的生产销售数量及利润的财务凭证，导致本案中华威公司因侵权所获得的利益无法查清，华威公司应对此承担不利的法律后果，可以以此推定华威公司的侵权获利巨大。”[13]

需要注意的是，法院减轻被侵权人举证责任的同时，也会结合权利人举证情况具体问题具体分析，而非一味地向权利人倾斜。比如前文提到的新百伦案件，法院区分考虑了侵权人获利是来自于侵权商标，还是由于自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取。在“杭州老板电器股份有限公司、杭州老板实业集团有限公司与老板电器香港国际（中国)股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有展公司、嵊州市乐保德电器有限公司、庄河市乐保德厨电销售中心、嵊州市三都电器有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，原告主张按照www.roband.net网站公布的产品单价和月销量计算销售额。法院对此不予认可，理由是被告不认可www.roband.net网站公布的产品的单价和月销量，也不认可原告提供的利润率，在原告未能提供其他有效证据的情况下，不宜以此确定侵权人获得的利益。故法院酌情确定赔偿数额。[14]

[1] 吉尼斯公司与奇瑞公司侵害商标权及不正当竞争案纠纷案（2017）粤民终2347号

[2] 东阳市上蒋火腿厂与浙江雪舫工贸有限公司侵害商标权纠纷（2014）民申字第1233号；重庆金夫人实业有限公司与衡阳市石鼓区皇室金夫人婚纱影楼侵害商标权纠纷案（2016）湘04民初59号

[3] 吉尼斯公司与奇瑞公司侵害商标权及不正当竞争案纠纷案 （2017）粤民终2347号

[4] 江苏洋河酒厂股份有限公司与徐州发洋食品有限公司、汤新民等侵害商标权纠纷（2017）苏民终1781号

[5] 原告苏州市阳澄湖大闸蟹营销有限公司与被告苏州市相城区阳澄湖大闸蟹集团公司、苏州市阳澄湖现代农业产业园特种水产养殖有限公司、熊金斌侵害商标权纠纷一案 （2015）鼓知民初字第47号

[6] 广州市拉古纳贸易有限公司与被上诉人石狮市富朗尼奥服饰有限公司侵害商标权纠纷案 （2016）粤73民终539号

[7]樱花卫厨（中国）股份有限公司与苏州樱花科技发展有限公司、屠荣灵等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 苏知民终字第00179号民事判决书

[8] 厦门兴茂贸易有限公司、厦门市誉海食品有限公司侵害商标权纠纷案（2017）闽民终899号

[9] 平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案（2018）沪0115民初53351号

[10] 马奇和布雷维提有限公司、阿里斯顿热能产品（中国）有限公司诉嘉兴市阿里斯顿电器有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案 江苏高院（2015）苏知民终字第00211号

[11] 刘俊等与斐乐体育有限公司商标侵权纠纷案（2017）京73民终1991号

[12] 涉民生特种设备知识产权侵权认定及赔偿额确定纠纷案 （2017）苏民终206号

[13] 3M公司、3M中国有限公司与常州华威新材料有限公司等侵害商标权纠纷案 （2015）浙知终字第152号

[14] 杭州老板电器股份有限公司、杭州老板实业集团有限公司与老板电器香港国际（中国）股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有展公司、嵊州市乐保德电器有限公司、庄河市乐保德厨电销售中心、嵊州市三都电器有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 （2018）浙民终20号