本文为从司法实践看商标民事侵权案件损害赔偿的计算及权利人举证责任（上）的后续文章。

（接上篇）

（1）间接损失

1. 预期利润减损

预期利润减损，是指由于未来销售流失、商业机会丧失导致的利润减损。对于权利人而言，主张未来利润损失赔偿的关键在于证明如果没有侵权行为，其可以确定地获取此种利润。

而事实上，这种确定性和损失的利润，通常可以从权利人原有的商业关系中得到证明。比如“浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案”[1]中，权利人与三家经销商保持了长期合作关系，在合作中经销商从未寻找其他替代方，但是自侵权人销售被诉侵权产品之后，这几家经销商转而从侵权人处购买价格更低的被诉侵权产品，并中断了与权利人持续几年的良好合作关系。结合上述情况，法院判定，如果侵权人不生产、销售被诉侵权产品，这三家经销商极有可能会继续保持与权利人的经销合作关系。因此，此部分的未来利润损失也是确定无疑存在的。

 当然，即使原本不存在商业关系，如果权利人能证明该商业机会是确实可获得的，也是能够得到法院支持的。例如，在“派诺特贸易（深圳）有限公司与上海派若特国际贸易有限公司、仇刚侵害商标权及不正当竞争纠纷案”[2]中，原告主张第三方公司在侵权人的误导下，误以为侵权人是原告在中国的公司，侵权人签订合同获得合同对价，造成原告失去商业机会。法院认为“被侵害的原告经营秘密的特定商业价值即原告丧失与其潜在客户克莱斯勒公司发生商业交易机会的经济损失”，从而认定该商业机会的丧失也是损害赔偿的一部分。

至于预期利润减损赔偿额的确定问题，法院一般会考虑权利人的举证情况，比如过去的交易情况，本身的销售额、利润、成本等进行计算。

2. 商誉的损失

商誉源于企业的名誉、与顾客的联系、以及使顾客的联系得以保持的条件。商誉的实质在于其所蕴含的消费者对于该企业的信任利益，是企业整体价值的组成部分。商誉受损不仅影响企业的获利能力，同时也会在一定程度上改变相关市场的竞争格局。

比如在“浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案”[3]案中，不仅存在举报、投诉的情形，而且消费者从正品经销门店中购买到了被控侵权产品，购买后不仅发现正品门店混售侵权产品，而且所销售的侵权产品还存在质量问题，故而投诉至媒体进行曝光，最终由权利人承担了经济损失。法院认为“以上的种种投诉与举报，不仅对巴洛克木业公司品牌形象造成重大影响，也对巴洛克木业公司通过长久努力积累起来的商业信誉造成损害。”

至于商誉损害赔偿额的确定问题，法院一般会考虑 “原告消除影响所需费用、侵权行为的程度、发生范围及产生的损害后果等多方面因素进行确定”。

（2）合理费用

合理费用是指权利人为调查取证进行维权所支出的合理费用。在实践中，法院对于必然支出的费用，比如国内外公证费、翻译费、检索打印费等一般会全额支持；对于住宿费、交通费等费用根据实际支出的必要性在合理范围内予以确定；对于律师费的支出，法院一般在参考司法行政部门规定的律师费收费标准、实际判赔额与请求赔偿额、案件的复杂程度、律师在案件中付出的智力劳动等因素酌情确定。

2.2. 侵权人因侵权所获得的利益

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[4]第十四条的规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》[5]第二十条第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。法院在审理商标侵权案件时，也可参照该司法解释。根据该规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，其营业收入除了扣减营业成本和营业税金及附加外，还应扣减销售费用、管理费用和财务费用。

由此，我们得出在实践中，权利人证明侵权人因侵权所获得的利益一般有下列几种计算公式：

1. 侵权人因侵权所获得的利益=销售额×利润率%

2. 侵权人因侵权所获得的利益=销售单价×销售数量×利润率% [6]

3. 侵权人因侵权所获得的利益=营业收入营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用 [7]

以下将针对上述计算公式中提到的各种计算要素进行分析讨论。

（1）利润

实践中，体现 盈利状况的财务数据类证据可以佐证侵权人因侵权获得的利润，证据包括“侵权人所得税纳税申报鉴定报告”、“资产负债表”、“利润表”等。一般情况下，财务数据应当经过审计，但考虑到原告举证难度较高且被告未提供其他证据的情况下，法院可能会适当降低原告的举证责任。[8]

“电商平台发布的商业信息” （比如月产量、营业额）也可以作为计算侵权人获利的证据。[9]

“收入成本明细表”能够体现商品的数量、平均价格和利润的，可以作为法院确认赔偿数额的证据材料。[10]

已有“生效的刑事判决书”载明被告获利数额，原告在之后的商标民事侵权案件中举证的，法院对该获利数据予以认可。[11]

当然，“审计报告”的证明效力取决于材料与侵权行为的关联度。如果原告仅能提供侵权人的营业收入和利润（例如，月度营业收入的《专项审计报告》），却不能确切证明被告在侵权期间的获利的，法院对此类证据不予认可。[12]

（2）销售额

除利润外，被侵权人可以提供侵权人的销售额数据作为证明侵权人获利的依据。关于销售额，“交易记录”包括银行交易流水记录、支付宝账户交易记录。[13]

此外，有关销售额证明材料的关联度仍为法院审查的重要因素。

（3）销售单价和销售数量

当被侵权人无法直接提供销售额数据时，可以举证证明销售单价、销售数量并计算得出侵权人因侵权所获得的利益。计算公式为：销售额=销售单价×利润率。

销售单价可以使用销售发票、送货单、销售记录、进出口单据上的价格，也可以使用侵权网站上的标价，有时法院也会考虑实际情况，对网上标价进行一定的折价，挤出虚假宣传的水分。

[14]实践中，鲜有权利人能够举证侵权人销售详细情况的销售发票，故法院多以权利人提供的其他有关销售数量的证明材料为参考依据，酌定赔偿数额。原告提供的其他有关产品销售数量的材料包括：销售量统计表、海关进口报关单、网络平台公证书、线下门店数量等。

比如，载明被诉产品的销售数量和销售金额的“销售量统计表”[15]；体现报关单价、进口产品型号、进口产品数量的“海关进口报关单及发票”[16]；包含产品销售数量、销售单价等信息的“网络平台公布信息”公证书等[17]。

 “线下门店数量”同样可以作为法院酌定赔偿额的参考依据。在“王建平等与欧莱雅（中国）有限公司等商标侵权纠纷案” [18]中，原告主张被告有39个专柜。法院认可原告举证，在酌定赔偿金额时考虑到被诉产品专柜在中国多个城市开设，同时参考了原告经营规模大、被诉产品售价较高等因素。

需要注意的是，在计算侵害商标权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。如果侵权人所获利润是因其自身商标商誉或商品固有价值获得的，则不能作为计算损害赔偿的依据。比如，在“周乐伦与新百伦公司等商标侵权案”中，法院就认为“周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔”。

（4）利润率

利润率的认定请见前述“权利人损失”相关内容的分析。

（未完待续）

[1] 浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案（2017）苏民终1297号

[2] 派诺特贸易（深圳）有限公司与上海派若特国际贸易有限公司、仇刚侵害商标权及不正当竞争纠纷案 （2013）浦民三（知）初字第483号

[3] 浙江生活家巴洛克地板有限公司与巴洛克木业有限公司等侵害商标权纠纷案 （2017）苏民终1297号

[4] 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2002）

[5] 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015修正）

[6] 杭州老板电器股份有限公司、杭州老板实业集团有限公司与老板电器香港国际(中国)股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有展公司、嵊州市乐保德电器有限公司、庄河市乐保德厨电销售中心、嵊州市三都电器有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案（2018）浙民终20号

[7] 刘俊等与斐乐体育有限公司商标侵权纠纷案（2017）京73民终1991号

[8] 刘俊等与斐乐体育有限公司商标侵权纠纷案（2017）京73民终1991号

[9] 王晓亮、北京秀洁新兴建材有限责任公司与美巢集团股份公司侵害商标权纠纷（2017）京民终335号

[10] 华润（集团）有限公司与江苏润石房地产开发有限公司侵害商标权纠纷案 江苏高院（2016）苏民终988号

[11] 衣念（上海）时装贸易有限公司与郭某某、尹某某侵害商标权纠纷案 （2014）徐民三(知)初字第210号；四川省古蔺郎酒厂有限公司与邹成家,李萍侵害商标权纠纷案 （2014）渝二中法民初字第00032号；四川省古蔺郎酒厂有限公司与黄益兰侵害商标权纠纷案（2014）渝三中法民初字第00004号；宇旭时装（上海）有限公司与郭某某、尹某某侵害商标权纠纷案（2014）徐民三(知)初字第211号

[12] 菏泽汇源罐头食品有限公司、北京汇源食品饮料有限公司侵害商标权纠纷（2015）民三终字第7号

[13] 安德烈•斯蒂尔股份两合公司诉黄祝荣、广州锐松机械设备有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 （2016）粤73民终958号；恒利国际服装（香港）有限公司诉广州韩兜贸易有限公司、徐慧、杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 （2014）穗天法知民初字第993号

[14] 涉民生特种设备知识产权侵权认定及赔偿额确定纠纷案（2017）苏民终206号

[15] 广州市拉古纳贸易有限公司与被上诉人石狮市富朗尼奥服饰有限公司侵害商标权纠纷案 （2016）粤73民终539号

[16] 法国卡慕品牌有限公司、波尔多吉洛（厦门）进出口有限公司侵害商标权纠纷（2017）闽02民终4756号；涉民生特种设备知识产权侵权认定及赔偿额确定纠纷案（2017）苏民终206号

[17] 广州市拉古纳贸易有限公司与被上诉人石狮市富朗尼奥服饰有限公司侵害商标权纠纷案 （2016）粤73民终539号；恒利国际服装（香港）有限公司诉广州韩兜贸易有限公司、徐慧、杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 （2014）穗天法知民初字第993号

[18] 王建平等与欧莱雅（中国）有限公司等商标侵权纠纷案（2015）粤知法商民终字第357号