商业秘密是民法典所明确的一种知识产权类型，其体现了企业的核心竞争力，在商业竞争中作用日益突出。不同于商标、专利等需要行政机关明确核准、授权并向社会公众公开的知识产权类型，商业秘密的产生、占有、使用、处分一般情况下仅由商业秘密权利人及员工、合作方等相关人员在有限范围内被接触和知悉。也不同于专利、商标等具有相对明确的权利范围，很多商业秘密的范围和权利边界不容易界定，具有一定的模糊性。尽管商业秘密已经引起企业的关注，也有企业已经采取法律手段维护起自身商业秘密，但商业秘密维权的成功率并不高。究其原因，是目前较多企业并未建立完善的商业秘密管理体系，导致商业秘密存在泄露的风险，甚至企业内控制度的缺失使得本可以作为商业秘密保护的信息在被侵犯后的取证、维权过程中才发现并不符合商业秘密的法律构成要件。
为指导企业建立、完善商业秘密管理体系，提升合规管理水平，更好地保护商业秘密，降低商业秘密泄露的风险，合理防控商业秘密侵权的风险，提升竞争优势，2021年12月13日中国专利保护协会发布《企业商业秘密管理规范（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），并向社会公开征求意见。
本文现就《征求意见稿》做以下三方面的解读、分析及建议。

一、《征求意见稿》是《企业知识产权管理规范》（GB/T29490）的补充和完善

《企业知识产权管理规范》（GB/T29490）是我国首部企业知识产权管理国家标准。该标准提供基于过程方法的企业知识产权管理模型，指导企业策划、实施、检查、改进知识产权管理体系。该标准涉及企业的各个业务环节（如产品的立项、研究开发、采购、生产、销售和售后）对知识产权的获取、维护、运用和保护。

可以理解的是，《企业知识产权管理规范》（GB/T29490）规范的是包括专利、商标、著作权、商业秘密等多种类型知识产权的管理体系，商业秘密管理是企业知识产权管理的重要组成部分，因此商业秘密的识别、管理和保护理应能在该标准下获得指引。事实上，该标准的6.1.2、6.1.3、6.1.4、6.1.5、6.4、7.4.2、7.5、7.6、8.2、8.3、8.4等条款都涉及商业秘密的管理[i]^，[ii]。如6.1.4条款和6.1.5条款分别涉及涉密人员在入职和离职时的管理，而6.1.2条款则涉及涉密人员的保密培训。如8.2f、8.3b和8.4a条款分别涉及产品研发阶段、零部件或原材料采购阶段及产品生产制造阶段的商业秘密管理。可见《企业知识产权管理规范》（GB/T29490）为企业识别、管理和保护商业秘密提供了指引，但这种指引散见于多个条款中，且这种指引尚不够具体，如此带来理解层面和实际操作层面的困难。

《征求意见稿》作为针对商业秘密管理的专门规范，在考量商业秘密与专利、商标等异同的基础上，对商业秘密的识别（定密分级）、商业秘密的管理、商业秘密的保护及侵权应对等做了全面的、指引性的规范。《征求意见稿》要求企业在实施商业秘密管理时应遵循全流程管理原则，应将商业秘密的管理融入企业的研发、设计、采购、生产、商务合作、对外交流、信息披露、设备维修、人事、信息化等业务过程。可见，《征求意见稿》本身就是规范企业商业秘密管理的完整体系。

另一方面《征求意见稿》也是《企业知识产权管理规范》（GB/T29490）的重要补充和完善。企业后续在实施企业知识产权管理规范，以及贯标机构在贯标审核过程中，均可以将《征求意见稿》作为考察或者审核企业知识产权整体管理水平的重要参考。

二、明确隐性知识的显性转化，扩大企业商业秘密保护范围商业秘密保护

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从商业秘密的上述定义可以看出，商业秘密实质为具有秘密性、价值性和保密性的一类无形的信息。商业秘密这一类无形的信息必然需要通过有形、具体的载体呈现出来，商业秘密的管理和保护也往往落脚到对承载商业秘密信息的涉密载体的管理和保护。在司法实践中，商业秘密的范围、商业信息符合保密性也往往需要权利人提供载有秘密信息的涉密载体并且举证证明其对涉密载体采取了相应的保密措施。

《征求意见稿》在术语和定义部分即清楚明确的界定和区分了商业秘密和涉密载体，并且在9.3条款明确了对涉密载体制作、收发、传递、使用、复制、保存、维修和销毁的保密管理要求。其中特别值得称道的一点是，《征求意见稿》对存在于人的大脑中但并未以文字、符号、图形等方式表达于载体上的隐性知识进行了援引定义（3.14条款），并在8.2.1(b)条款中明确要定期对员工掌握的隐性知识进行梳理使其转化成具有表达载体的显性知识。《征求意见稿》中显性知识和隐形知识的引入及隐性知识的显性化，一方面在一定程度上扩充了企业的商业秘密资产的范围，另一方面也为与员工或前员工可能的侵犯商业秘密纠纷中，员工或前员工抗辩其所占有、使用的信息是与其本人不可分割的知识储备或技能储备而具有正当性，做了一些前期的预防和应对，由此增大了企业商业秘密保护的范围和强度。

三、引入隐形涉密设备的保密管理，完善业务环节的商业秘密保护

另外一个值得讨论的点是，《征求意见稿》9.4.1条款将涉密设备划分为显性涉密设备和隐形涉密设备，其中显性涉密设备是指生成、存储、处理涉密信息的设备，隐性涉密设备是指通过观察或者测试、分析手段能够获得涉密信息的设备或产品。9.4.2条款主要涉及处理或存储商业秘密信息的计算机、打印机、信息系统、网络设备等的保密管理。9.4.3条款则特别通过设置四个子项来对采购过程、运输过程、调试实验过程、使用过程以及报废前的保密进行管理。

值得称道的方面是《征求意见稿》9.4.2条款将计算机、打印机、信息系统、网络设备等都归类为涉密设备并给出相应的保密指引，一定程度起到了化繁为简的作用。9.4.3条款从零部件或原材料的采购、运输、调试、使用等业务环节以及相关资产的报废处置等环节考虑了商业秘密的管理和保护，9.4.3条款的有效贯彻能在一定程度上防止商业秘密在这些环节的泄露。

另一方面需要指出的是，“显性涉密设备”和“隐性涉密设备”在商业秘密保护的操作实践中并不是一个常见通用的术语。首先，显性涉密设备通常涉及计算机软硬件设备及网络设备的保密管理，涵括权限管理、口令管理、电子信息的流转、电子信息的保护等。同时这些设备具有较强的技术属性，普通的IT技术人员及法务人员在没有相对具体条款提供指引的情况下，9.4.2条款在执行上可能存在一定的困难。其次，9.4.3条款下的四个子项涉及业务环节以及相关资产报废环节的保密管理，所针对的对象似乎并不总是能与设备或产品严丝合缝地对应，从语义上也存在理解的困难。

鉴于此，建议9.4.1条款对信息系统及软件管理，具体如权限管理、口令管理、电子信息保护、电子信息流转等保密管理措施进行适度扩充，以增强该规范的可操作性。同时建议根据业务环节的保密要求增设各业务环节的保密管理条款，将9.4.2条款下的内容相应划转到各业务环节的保密管理条款下。

总体而言，《征求意见稿》呈现了一套相对完整的企业商业秘密管理规范，该规范遵循全流程管理原则并倡导在过程中使用PDCA循环。该规范的正式推行必将大大提升企业商业秘密的合规管理水平，进而完善、提高企业的整个知识产权管理水平。

[i]标准视角下企业商业秘密管理https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1640529658&ver=3520&signature=7*zrsfJRt94ojg2zUOsylK9CZ8*MbYMWnAy5GhnVAGx-AO7EL*nQJIuMpJt1Xx2aNiukPPx1jGVL8NAcHtCeK-41VM5uxNJgJrKB-MO*fF*31CUJNtZW*IPGA-BDiPO9&new=1[ii]  商业秘密保护的举证问题与企业知识产权管理体系建设，http://www.iprdaily.cn/news_17833.html

侯恒

■ 广州分所主任

■ 路盛律师事务所 

侯恒律师为全球客户提供专业知识产权保护咨询，拥有21年的经验，一直以来专注于为跨国公司提供知识产权保护策略，包括商标、版权、专利、商业秘密、商号、和其它不正当竞争等纠纷的行政保护、海关保护、民事诉讼和刑事诉讼法律服务。

侯律师尤其擅长于处理复杂的商标侵权、不正当竞争纠纷和刑事保护。侯律师还拥有丰富商业秘密管理与保护的经验，为多家跨国企业提供供应链商业秘密法律培训、合规审计、商业秘密管理咨询、及相关侵犯商业秘密证据收集、行政、民事、刑事保护服务。

侯律师近年以其丰富的维权经验及国际视野，为中国企业海外维权搭建团队，在中东、俄罗斯、埃及、南非及东南亚等国家提供跨国知识产权保护。侯律师以其以“客户为中心”的服务理念和以结果为导向的专业建议而得到客户及相关执法、司法机关的认可。

邮箱：shou@lushenglawyers.com

冯俊杰

■ 专利代理师

■ 路盛律师事务所 

冯俊杰律师担任路盛争议解决团队的律师。在加入路盛之前，他曾在一家国内顶尖的律师事务所工作。在此之前，他在国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心担任专利审查员。

冯俊杰律师拥有法学和技术复合背景，具有专利侵权诉讼和专利无效的丰富执业经验，尤其在机器人、智能制造装备、医疗器械、汽车、半导体、计算机软件、互联网、网络游戏等领域具有深入的研究。同时，他的工作还涉及知识产权合规、软件著作权及商业秘密的争议解决。

邮箱：jfeng@lushenglawyers.com

注：本文首次发表于律商联讯Lexis Nexis.