在侵害植物新品种纠纷案件中，攻守双方往往在几个关键法律问题上展开角力。原告方一般有备而来，事先已经保全过涉案侵权样本并通过鉴定的方式确定了被诉繁殖材料与授权品种实为相同品种；在此基础上再着力构筑赔偿证据。而在诉讼的另一面，从防守方的角度来看，在面临侵害植物新品种权指控时，又当如何组织有效的抗辩以免除己方侵权责任？就目前的法律体系和司法实践来看，笔者认为，被告方一般能够提出以下四种类型的抗辩，化解权利人的侵权指控。

一、非繁殖材料抗辩

由于植物新品种权保护的是授权品种的繁殖材料，如果行为人的行为所针对的客体并非法律意义上的繁殖材料，那么即可援引此种“非繁殖材料”抗辩，彻底否定侵权的成立。正如在“三红蜜柚”案中确立的裁判规则，法律意义上的繁殖材料必须能够在形成新个体的过程中通过遗传信息传递与原品种相同的特征特性，并且经过繁殖后其特征特性未变。虽然依据细胞全能性理论，分子育种存在理论可能性，但是分子育种也受到基因型、器官和发育时期等多种因素的影响，在繁育过程中也存在变异可能，因此并不能将植物体的任何活体材料均认定为繁殖材料。由此在该案中，由于三红蜜柚的籽粒和汁胞并非涉案品种的繁殖材料，因此润平公司销售（含有籽粒和汁胞的）三红蜜柚的行为并不侵害涉案植物新品种权。

进一步来说，如果某被诉侵权作物既是收获材料能够用于消费，同时也是繁殖材料可以直接生产、繁殖；在此种情况下应该如何认定？在最新的《植物新品种应用法律问题的若干规定（二）》 （简称“若干规定二”）中亦明确了裁量标准，即考量行为人是将该被诉侵权作物作为繁殖材料使用实施进一步的商业化生产、繁殖，还是直接用于消费；同时，主张被诉侵权物“仅为收获材料用以消费”的举证责任落在被诉侵权人一方。还是以上述“三红蜜柚”案为例，虽然法院通过认定润平公司销售的蜜柚中含有的籽粒并非繁殖材料进而驳回了品种权人诉请；但即使该籽粒能够繁殖出相同特征特性的新个体能被认定为繁殖材料，笔者认为润平公司的销售行为亦不构成侵权。理由就在于润平公司作为蜜柚的销售者，其销售的蜜柚场所是“大润发超市”（由品种权人提供的公证书证据证明），而此类商超面向的消费者显然主要是“买蜜柚来吃”的普通消费者而非“买蜜柚后取出籽粒”进行大规模商业生产、繁殖的“特殊”种植者。因此，在能够依据一般生活经验法则或者相关证据确定繁殖材料的用途为消费而非生产繁殖的情况下，依然能够有效抗辩侵害植物新品种权的指控。当然，此种抗辩也需结合每一个个案情况来认定。在“淮麦33号”案中，虽然被诉侵权人抗辩其销售的小麦是商品粮而非种子，即主张其销售的被诉侵权物系“用于消费”而非用于生产和繁殖；但法院结合在案证据查明被诉侵权人具有“销售所谓商品粮的过程中先行没收买方的手机”、“销售价格显著高于商品粮价格”等有违常理和一般商业逻辑的行为，认定被诉侵权人销售的系繁殖材料而非用于消费的商品粮，对其该抗辩未予支持。

二、权利用尽抗辩

虽然权利用尽原则并未以具体法条的形式体现，但该原则贯穿知识产权体系，在商标权、专利权等领域，一旦权利产品经权利人同意售出，权利人就无权控制该产品的后续流通环节。该原则无疑适度限缩了知识产权权利人权利的无限扩张，平衡了权利人的知识产权与受让人的物权，维护了产品自由流通的秩序。权利用尽原则对于植物新品种权同样适用。我国加入的UPOV 1978文本虽无权利用尽规定，但UPOV1991文本第16条明确：“The breeder’s right shall not extend to acts concerning any material of the protected variety, or of a variety covered by the provisions of Article 14(5), which has been sold or otherwise marketed by the breeder or with his consent in the territory of the Contracting Party concerned, or any material derived from the said material”，仅有的两个例外是“further propagation” 和 “exportation of material to a country does not protect the variety”。在司法实践中，权利用尽原则作为抗辩理由比较常见。例如，在“扬麦11号”案中[1]，法院认定“被告天补公司在市场上合法取得的“扬麦11号”、“扬麦13号”、“扬麦16号”麦种再行销售的行为不受植物品种权所产生的禁止权制约，被告的上述行为没有侵犯原告里下河农科所享有的植物新品种权”。

当然，权利用尽抗辩的适用条件也颇为严格，一旦受让人有再繁殖行为或者超过授权范围销售繁殖材料，则均不能援引权利用尽抗辩免责。在“丹霞红”案中[2]，法院认为“植物新品种保护制度是通过繁殖材料保护授权品种，植物新品种权的繁殖材料具有繁殖子代的特性，虽然授权品种的繁殖材料经过品种权人或者其许可的主体售出后，他人对该繁殖材料再行销售或使用，不构成侵权，但涉及对该品种进一步繁殖的行为属于除外情形，否则品种权人的利益会严重受损。本案中，百领水果种植园并未证明所购入的“丹霞红”苗木属于郑州果树研究所许可合法售出的，更重要的是，百领水果种植园在本案中实施的是对购入的“丹霞红”苗木进行进一步繁殖，并向他人销售从而获利的行为，显然侵害了品种权人的利益，应当认定属于侵权行为”。而在种子合作生产中常见的超产情况，虽然实际生产者获得品种权人的“概括授权”，但并不能当然适用权利用尽原则，不加区分地认为超产部分亦包含于“概括授权”范围内而可以由生产者自由销售。在“宁麦13”案中[3]，法院认为“金桥种子公司获得上述授权并不意味着对其生产的所有种子都有按“宁麦13”种子进行销售的权利。明天种业公司授权金桥种子公司销售“宁麦13”种子的数量和范围的意思表示应当是明确无误的。当存在授权不明确的情形时，应当视为金桥种子公司未获得明天种业公司的授权，而不应当作出不利于品种权人的解释。知识产权的权利用尽是指，经权利人许可合法投入市场的产品，权利人不得干涉对该产品后续的合法使用、处分等行为。《中华人民共和国种子法》对于品种权并未规定权利用尽。但考虑到本案中金桥种子公司销售白皮袋“宁麦13”种子并未经品种权人许可，故不能依据权利用尽原则免除侵权责任。原审法院认定金桥种子公司可依据权利用尽免除责任，没有事实和法律依据”。由此可知，援引权利用尽原则抗辩，需要严格限定在经权利人许可的范围内，且不得有任何针对合法取得的繁殖材料的再繁殖行为。

三、农民自繁自用抗辩

农民自繁自用是植物新品种案件中特有的一种不侵权抗辩，目的在于平衡品种权人的利益和少量农民种植者的利益。该农民自繁自用之权利亦来源于UPOV1991年文本，在品种权例外中规定“Notwithstanding Article 14, each Contracting Party may, within reasonable limits and subject to the safeguarding of the legitimate interests of the breeder, restrict the breeder’s right in relation to any variety in order to permit farmers to use for propagating purposes, on their own holdings, the product of the harvest which they have obtained by planting, on their own holdings, the protected variety”。我国虽未加入UPOV1991年文本，但在最新《植物新品种应用法律问题的若干规定（二）》 （简称“若干规定二”）中明确纳入了农民自繁自用的权益，并且认定该种种植、繁殖行为并不构成侵权。但是，农民自繁自用抗辩需要满足农民身份、种植范围、种植数量等诸多条件。首先，从主体上来看，援引农民自繁自用抗辩的主体仅限于农民，即以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农民；其次，从种植的范围来看，必须限于该农民以家庭联产承包责任制形式签订的农村土地承包合同约定的土地面积；最后，从种植数量来看，一般应当接近于正常“农民”家庭联产承包土地的年度用种量。从以上三个维度进行综合考量，应不难确定农民自繁自用抗辩成立与否，毕竟如果是普通侵权人，其很难在身份、种植土地范围和数量等方面满足该抗辩的要求。例如在“金粳818”案中，法院即从以上三个维度综合考量了亲耕田公司的整体行为，并认定亲耕田公司并非农民，其种植土地来源也并非以家庭联产承包责任制形式获取的土地，种植数量也远远超过普通农民一年正常的种植量，据此对于亲耕田公司的“农民自繁自用”抗辩不予支持。

除了种植、繁殖行为，销售行为同样可以适用农民自繁自用抗辩。依据农业生产惯例，部分农民在一个种植季过后难免会剩余少量种子不及播种。对于此种情况，如果一刀切地禁止农民销售或者串换剩余种子，不利于种质资源的充分利用，且由于剩余种子数量一般比较有限，也不会对品种权人的权益造成较大损害。但是，对于剩余种子的销售和串换，相关行政规章做了严格限制，根据《农作物种子生产经营许可管理办法》第二十一条规定，“农民个人自繁自用常规种子有剩余，在当地集贸市场上出售、串换···农民个人出售、串换的种子数量不应超过其家庭联产承包土地的年度用种量”。由此可见，对于销售行为而言，其销售的地域范围应仅限于当地集贸市场，销售数量不应超过年度用种量。这样就能够很好地控制剩余繁殖材料是以较少的数量在有限的地域范围内即特定市场中进行适度流通，避免了繁殖材料的大规模销售。在“金粳818”案中，法院即查明“就销售地域而言，周某陈述，其电话归属于连云港市，“王涛”的电话归属于宿迁市，该二人的电话所属市级行政区划不同，相应的种子交易行为应已跨越了不同行政区域；从金地公司提交的微信聊天记录等证据来看，加盟亲耕田公司的农户来源于徐州、泗洪、泗阳、睢宁、沭阳、淮阴、淮安、洪泽、无锡等多个不同市县，亲耕田公司为这些农户提供种源信息匹配，导致种子的跨地域交易；前述跨地域种子交易行为均明显超出了“在当地集贸市场上出售、串换”的地域范围”，从而对于被告就其销售行为构成农民自繁自用的抗辩不予采信。

四、科研例外抗辩

依据《种子法》的规定“利用授权品种进行育种及其他科研活动，可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费”。可见科研育种作为侵权例外不仅具有明确法律依据，也为实务中所普遍认可。唯此，方能鼓励科研、选育更多更好的品种，也在保护品种权人权益与维护社会公共利益间达到平衡。如能利用已授权的植物品种作为父本或母本进而培育获得新的植物品种，则会获得实质性派生品质。

但是，在面临侵权指控时，科研例外抗辩应仅能覆盖至品种审定，在将实质性派生品种推向市场后的重复利用他人繁殖材料以生产自己品种繁殖材料的行为则不在该抗辩的范围内，因为此时的这种重复使用他人繁殖材料的行为已经不是为满足品种授权、品种审定等行政审批的要求，也不是为了实验和选育新品种，已经具有了明确的商业目的，即不能再行主张此科研例外抗辩。在“粤禾丝苗”案中[4]，法院认定“清远农业推广中心培育“恒丰优粤禾丝苗”并申请植物新品种权和品种审定的行为，是其就新育成品种获取品种权和市场准入的必然步骤，并非为获得可供上市的新品种种子的行为，属于科研活动的自然延伸，不应当视为有“商业目的”，不构成侵害台沃公司涉案植物新品种权的行为”。可见，品种审定是判定科研育种及商业行为的分水岭，在品种审定以前一般均属于科研例外，在此阶段重复利用他人授权品种培育新的实质性派生品种并为审定目的少量生产及繁殖均能援引科研例外抗辩。

结语

侵害植物新品种纠纷案件中的主要抗辩既与一般知识产权案件的抗辩具有一定的相似性，如权利用尽抗辩、科研例外抗辩（类似专利案件中的bolar例外）；也体现了植物新品种案件的个性化色彩，如非繁殖材料抗辩和农民自繁自用抗辩。也期待着更多实质性的抗辩在司法实践中被个案唤醒。

* 注释：

[1]（2008）苏民三终字第0220号
[2]（2021）最高法知民终592号
[3]（2019）最高法知民终953号
[4]（2020）最高法知民终1588号

赵  奕

高级律师

路盛律师事务所