关于《商标法》第十条第一款第八项中究竟是结合商标实际使用以相关公众的认知为标准还是以一般社会公众的一般认知为标准判断始终是长期争论的问题。北京知产法院（通常为“一审法院”）倾向于以“相关公众”为标准，而北京市高级人民法院（通常为“二审法院”）倾向于以“一般社会公众”为标准。

        近期，北京市高级人民法院在“MLGB” 商标案[1]和“叫个鸭子”商标案[2]中所作的判决亦充分表现出法院对于这一问题的分歧。两起案件的事实虽然有所不同，但“MLGB”和“叫个鸭子”均属于新近流行的网络用语，从标志内容来看既可以进行无不良影响含义的理解也可以进行有不良影响含义理解。因此，两案的争议焦点均可归纳为商标标识本身含义存在多种理解时如何认定是否构成《商标法》第十条第一款第八项所指的“其他不良影响”。但是，二审法院在两起相似案件中作出了迥然不同的认定结论。本文认为，导致结果不同的一大重要原因是法院关于“其他不良影响”含义的主体判断标准并未统一。

1. “叫个鸭子”案

在“叫个鸭子”案中，一审法院认为“鸭子”的通常含义指一种家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。考虑到该标志使用在“酒吧服务”等服务上，“叫个鸭子”的构词形式会进一步强化相关公众对不良影响含义的认知和联想。从上述分析可以看出，一审法院首先明确了“鸭子”确实存在具有不良影响的含义，进而结合商标的构词形式、指定服务的特点等因素，得出了“叫个鸭子”在实际使用时容易使得相关公众中将其和具有不良影响的含义之间建立联系，故应当禁止注册和使用。但是，二审法院认为一审法院的认知不能等同于社会公众的一般认知，从而推翻了一审判决。

在该案中，一审法院认为“叫个鸭子”商标可能在“相关公众”中产生不良影响即属于《商标法》第十条第一款第八项的调整范围，但二审法院则强调不良影响的判断标准应当是“社会公众的一般认知”。但是二审判决的论理内容显然过于简单，亦给公众留下一个疑问，既然二审法院认为一审法院的认知不能等同于社会公众的一般认知，为何二审法院认定“叫个鸭子”不具有不良影响可以代表社会公众的一般认知呢？

1. “MLGB”案

在“MLGB”案中，一审法院将合议庭的多数意见和少数意见均在判决内容中予以呈现。从相关论述来看，多数意见和少数意见均认可对“MLGB”指代不文明词语的认知局限于部分群体，即一般社会公众并未形成对“MLGB”存在不良影响含义的统一认知。因此，少数意见认为，不能因为部分人了解该标志具有不文明含义就认定两者建立了固定联系，而多数意见提出，对标志含义的识别范围并不等同于该含义可能造成影响的范围，因此可以认定该标志存在“不良影响”。

在二审判决中，北京高院继续纠正了一审法院关于判断主体的观点，提出“不良影响”条款的判断主体应当为“全体社会公众”，而非诉争商标指定使用的商品或者服务的“相关公众”。与此同时，北京高院还提出，若对诉争商标含义的认识存在分歧，为了得出更加符合社会公众普遍认知的结论，可以通过参考诉争商标申请注册主体、使用方式、指定使用的商品或者服务等因素，就诉争商标的使用是否可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响形成“高度盖然性”的内心确认。具体到本案，二审法院提出考虑到我国网络用户数量规模之大、网络与社会公众生活密切相关等因素，在网络环境下已经存在特定群体对“MLGB”指代为具有不良影响含义的情形下，为了积极净化网络环境、引导青年一代树立积极向上的主流文化和价值观，制止以擦边球方式迎合“三俗”行为，发挥司法对主流文化意识传承和价值观引导的职责作用，应认定争议商标本身存在含义消极、格调不高的情形。

根据法院的以上论述，本文认为在“MLGB”案中二审法院事实上采用的仍然是“相关公众”认知标准。虽然二审法院将“部分公众”的规模提升至“网络用户数量”这一层面。事实上，正如一审合议庭的分歧，仍有一部分网络用户并不知晓“MLGB”存在不文明含义。

3、能否以“相关公众”标准替代“一般社会公众”标准？

在对于《商标法》第十条第一款第（八）项适用的主体问题上，北京知产法院和北京市高级人民法院的态度一直存在区别。事实上，不仅是一审法院和二审法院在“判断主体”问题上存在分歧，学术界亦对于《商标法》第十条第一款第（八）项的适用效果存在不同看法。

有观点认为，该条款规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用，属于民法“公序良俗原则”在商标法中的体现。所谓“公序良俗原则”，即民事主体在从事民事活动时应遵循普遍认同的、最低限度的道德伦理。因此，一旦被认定为构成该条款，无论是禁止注册还是禁止使用，“禁止”的是任何一个市场主体在任何一个商品和服务上都不得作为商标注册和使用[1]^/[2]。北京市高级人民法院在“微信”案[3]二审判决中亦明确赞同了这一观点。与此同时，亦有观点认为商标属于“符号”，同样是由“能指、所指和对象”组成的三元结构[4]。标识本身及其使用是否有可能传递不良的信息，应当从信息的接受者即相关公众的角度进行解读，商标管理机构和法院不能以自己的见解代替相关公众的认知[5]。而在这一前提之下，对于同一标志而言，应当允许有的主体使用会产生不良影响，有的主体使用则并无不良影响[6]。

本文认为，无论是“相关公众”标准还是“一般社会公众”标准在实际适用过程中均无法应对全部的案件情况，甚至出现彼此牵制的问题。北京知产法院坚持“相关公众”标准。那么在这一标准之下，既可能出现无不良影响含义的商标在使用中发生不良影响，也可能出现有不良影响的商标通过使用消除不良影响。例如，在“THE WALKING DEAD”商标案中，一审法院认为，对文字商标是否具有不良影响的审查，应当就文字本身的含义，并结合其指定使用的商品或服务情况、以中国境内相关公众对申请商标的整体含义的理解为标准。结合本案查明情况,“THE WALKING DEAD”同名系列漫画及影视作品,在中国获准发行及播放，并且已经具有极高知名度，通过宣传，已经与罗伯特公司形成一一对应关系，申请商标在影视游戏等实际的市场表现良好，也未有使用证据证明申请商标对政治、经济等社会公共利益产生不良影响[7]。但是，北京高院在二审判决中认为，《商标法》第十条第一款第八项属于标志不得作为商标使用的绝对禁止使用的情形，是从保护“公序良俗”的视角出发，故此处的判断主体应为社会公众，而非“相关公众”。按照中国境内公众的一般认知水平，该外文所对应的中文含义为“行走的死人”，而“死人”表示生命终结的人，将其作为商标标志的组成部分进行使用，显然与中国文化中弘扬“真善美”的传统并不一致，亦可能会对中国文化产生消极、负面的影响，不宜作为商标使用[8]。

可见，坚持“相关公众”标准会导致一些本身含义消极的商标通过使用消除“不良影响”。但《商标法》第十条第一款第（八）项本身是明确禁止此类商标进行使用的，若以使用的结果作为评价商标标志本身的依据，将会导致该条款的适用范围被不当限缩。

即使坚持“一般社会公众”标准，亦会存在商标行政管理机关和人民法院以自身的认知代表“一般社会公众”的认知，导致评价标准不统一的情况发生。虽然大部分日常用品所对应的“相关公众”就是“一般社会公众”，但是在标志本身存在多种含义时，确实无法简单的以“部分公众”的认知推测“一般公众”的认知。 例如，一、二审法院对于“MLGB”和“叫个鸭子”所指代的不文明含义应当予以禁止不存在分歧，两案出现不同判决结果的原因在于法官认为一般公众不会按照“不良影响”含义理解“叫个鸭子”，但是会按照“不良影响”含义理解“MLGB”。

事实上，在“MLGB”一案中，二审法院提出，若对标志含义是否存在不良影响的认识存在分歧，可以参考诉争商标使用方式、指定使用的商品或者服务等因素。这一认定思路恰好与“叫个鸭子”案中一审法院的认定思路一致。商标的实际使用方式和指定使用商品或者服务仍然是针对“相关公众”而言，考虑这些因素所产生的影响也仅能辐射“相关公众”，而不能为法院查明“一般社会公众”的认知提供依据。

而最高人民法院在裁判案例中对于“一般社会公众”和“相关公众”均有采用。例如：在“金融八卦女”案中，最高院认为在审查判断有关标志作为商标使用是否构成具有其他不良影响的情形时，应当以社会公众的普遍认知能力和水平对该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响进行多方面的考量[9]。在“东圣革命小酒”案中，最高院认为，基于我国特定的历史背景，在无其他相关语境的情形下，相关公众更易将“革命”一词与我国特定时期的革命历史和革命精神相关联，整体考虑诉争商标标志各部分组成的含义，结合诉争商标指定使用的商品类别，如作为商标使用，容易减弱相关公众心中“革命”一词具有的严肃、神圣的象征意义，从而产生不良影响[10]。

可见，在适用《商标法》第十条第一款第（八）项时采用“一般社会公众”标准还是“相关公众”标准均有一定的合理性。以“一般社会公众”为标准更加符合“公序良俗”条款的题中应有之义，而“相关公众”标准更加贴合商标的使用特点和《商标法》中所体现的行政管理特色。事实上，在商品和服务中使用商标这一行为并不等同于一般民事行为，正如“MLGB”案中一审法院所考虑的，对标志含义的识别范围并不等同于该含义可能造成影响的范围。虽然“MLGB”代表的不文明含义仅被部分公众所知。但是，若允许类似商标的使用，则会鼓励市场竞争者采用此等“格调不高”的商标迎合消费者的猎奇心态，无疑会对良好的市场秩序和社会主义精神文明建设产生不良影响。从这一角度出发，在实际案件中究竟是采用何种标准，更应当考虑的是如何平衡“个体利益”和“社会公共利益”的司法政策问题。

[1] 参见马一德： 《知识产权法与民法的关系——以公序良俗为连接点》，载《知识产权》2015年10期。

[2] 参见张韬略张伟君： 《商标法》维护公共利益的路径选择——兼谈禁止“具有不良影响”标志注册条款的适用，载《知识产权》2015年04期。

[3] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1538号。

[4] 参见彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，载《法学研究》2007年01期。

[5] 参见章凯业：《商标法中的“不良影响条款”研究》，载《行政与法》2016年06期。

[6] 参见吴园妹：《“不良影响”与商标使用的关系》，载《中华商标》2018年第02期。

[7] 北京知产法院（2016）京73行初2049号行政判决书

[8] 北京市高级人民法院（2017）京行终874号行政判决书

[9] 最高人民法院（2018）最高法行申1578号

[10] 最高人民法院（2018）最高法行申2069号

[1] 北京市高级人民法院（2018）京行终137号行政判决书

[2] 北京市高级人民法院（2017）京行终3393号行政判决书

该文章作者为谯荣德、王书悦。文章首次发表于律商联讯LexisNexis。

作者简介

谯荣德

律师。北京市路盛律师事务所高级合伙人并兼任诉讼部负责人。德国慕尼黑大学知识产权法学博士。谯律师在知识产权确权、维权、知识产权战略咨询等领域拥有丰富的经验，其领导、代理的众多案件入选各级法院及最高人民法院典型案例，曾入选“2018年ALB中国知识产权十五佳律师”并获得诸多知名奖项。

王书悦

北京市路盛律师事务所诉讼部律师。2013年毕业于清华大学法学院，目前主要从事商标、著作权、不正当竞争领域的民事和行政诉讼，参与了大量涉及外国当事人的授权、确权和维权案件，具有丰富的实务经验。