6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（下称“意见稿”）。笔者现从维护权利人合法权益的角度，试就其中的相关条款评述如下：

一、首次明确了对立体商标的刑事保护

由于立体商标的特殊性，办案机关对于如何实现对立体商标的刑事保护存在不同的意见。特别是针对立体商标如何认定商标相同的问题缺乏明确指引，导致办案机关在定性和量刑上态度保守。在笔者代理立体商标权利人的一起案件中，代理人投入了大量的时间和精力就立体商标刑事保护的必要性和可行性向办案机关提交意见。虽最终侵权人被定罪判刑，但维权成本较高。意见稿第一条第四项首次在刑事司法解释中明确了认定立体商标相同的判断标准。该规定与国知局于同日颁布的《商标侵权判断标准》第十四条第四项相衔接，明确立体商标的三维标志及平面要素在视觉上基本无差别的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”。此规定无疑将极大促进立体商标的刑事保护。

二、关于“相同的商标”的细化规定

对于侵权人在注册商标上仅增加商品通用名称、型号或者直接表示商品的数量、质量的文字，但不影响体现注册商标的恶意规避情形，根据意见稿第一条第五项，可认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”。司法实践中，侵权人往往辩解其实施上述行为属于对商标的实质改动，故不构成 “与其注册商标相同的商标”，导致一些案件的定性出现争议。意见稿的相关规定无疑为权利人在该类案件的处理上扫除了障碍。

此外，笔者留意到意见稿第一条第六项的兜底条款将之前在司法解释和相关文件中一直沿用的“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”的表述改为“与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众产生误导”，删除了“视觉上”这一限定词。该修改为以非视觉方式呈现其显著性的注册商标（如声音商标）的刑事保护留下了想象空间。

三、简化“著作权人”和“未经许可”的认定

在著作权侵权刑事案件中，在证明著作权权属以及刑法第二百一十七条第一项规定的“未经著作权人许可”的问题上，由于相关出版物版权授权的复杂性和特殊性，证明文件的取得往往存在较大困难。一些案件因为缺乏权利人的鉴定证明而无法推进，导致放纵犯罪的情况。在笔者代理权利人办理的多起案件中，为了绕开这一证明要求，只好选择商标侵权的案由，以侵权人在出版物上使用了出版商的注册商标来寻求追究侵权人的刑事责任。

意见稿第二条沿用了与《著作权法》第十一条一致的“署名推定”原则。而对于2011年两高一部《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条的相关规定，意见稿只沿用了该条第二款关于在难以取得权属证明等文件的情况下仍可认定为“未经著作权人许可”的表述，而未再保留该条第一款关于收集特定权属证明等证据的规定，体现出一定的简化倾向。新规定将有利于推动刑事追诉进程，提高对著作权侵权犯罪的打击效率。

四、对侵犯商业秘密损失数额的突破性规定

意见稿用近一半的条文细化明确了办理侵犯商业秘密犯罪案件的法律适用，对侵权手段、重大损失、损失数额的认定等问题进行了一系列的细化。

司法实践中，权利人往往难以有效证明自身因商业秘密被侵犯造成的损失，导致很多案件因缺乏损失数额的认定而无法推进。意见稿第五条第一款第一项对损失金额的认定进行了突破性的规定：“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”。根据现行2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2010年高检公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，对于尚未披露、使用或者允许他人使用的，又未导致权利人破产的，由于没有具体的损失数额和违法所得，实践中往往难以追究侵权人侵犯商业秘密的刑事责任。意见稿的该项规定，实有将该犯罪从“结果犯”调整为“行为犯”的倾向：即只要实施了相关侵犯商业秘密的行为，即使未造成具体的损失或未取得相关违法所得，仍可根据该商业秘密的合理许可使用费确定损失数额，进而实现追诉标准的满足。该条如若得以实施，无疑将大大地降低商业秘密权利人的维权门槛。

此外，意见稿第八条规定，商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的必要补救费用，应当一并计入商业秘密权利人的损失数额。该规定进一步扩充了权利人可主张的损失数额来源，有助于追究侵权人刑责。

遗憾的是，第八条并未更进一步把权利人的维权损失明确为损失数额。类似的认定在司法实践中已有先例。在笔者代理权利人办理的一起侵犯商业秘密刑事案件中，公诉机关采纳了代理人的意见，将代理人的维权费用计入权利人的损失数额并最终得到了法院的支持。权利人对侵犯自身商业秘密的行为进行调查和控告，往往会产生一定的维权费用，这无疑也属于侵权人侵犯商业秘密造成的损失。在侵犯商业秘密刑事案件中，将维权费用计入权利人的损失具有其理论基础和可操作性。

五、增设缓刑适用限制，明确“主要以侵犯知识产权为业的”，一般不得适用缓刑

在2007年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条的基础上，意见稿第十一条增设了三种一般不得适用缓刑的情形。值得注意的是，其明确规定，“主要以侵犯知识产权为业的”，一般不得适用缓刑。该项规定无疑将有效加大对已呈规模化、产业化的，长期从事知识产权犯罪的侵权人的打击力度，值得期待。

六、“取得权利人谅解”可从轻处罚

在司法实践中，已大量存在侵权人通过赔偿获得权利人谅解从而换取从轻处罚的案例。笔者也曾代理权利人办理多起类似案件。2019年《全国检察机关加强知识产权司法保护工作情况》第四点“创新工作机制，全面提升知识产权司法保护水平”明确指出“鼓励犯罪嫌疑人自愿认罪，弥补权利人经济损失，积极促成侵权人与权利人达成刑事和解，依法给予侵权人从宽处理，争取达到案结事了，防范化解社会矛盾，减少社会戾气。”

意见稿第十二条第二项首次在知产刑事司法解释中明确“积极赔偿权利人因被侵犯知识产权造成的经济损失且取得权利人谅解的”，一般应当从轻处罚。该规定在提供了更丰富的化解矛盾纠纷的途径之余，也实际上赋予了权利人更大的参与诉讼、影响案件结果的权利。

七、获得权利人“追认许可”的，可免罚

意见稿第十三条规定，权利人对侵权人未经其许可使用的注册商标、商业秘密或者复制发行的作品、录音录像制品等予以追认许可的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚。

与前述第六点同理，该规定亦赋予了权利人极大的影响案件结果的权利。权利人得以权衡利弊，选择最有利于保障和实现其知识产权权益的解决方案。

八、明确“从业禁止令”的适用

意见稿增加了对知识产权侵权人“从业禁止”的规定，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法禁止其自刑罚执行完毕后或缓刑考验期限内从事特定经营活动。

对知识产权侵权人适用“从业禁止令”在各地已多有探索。如2019年上海高院知产庭《关于常见知识产权犯罪的量刑指引》和2019年江苏高院《关于知识产权犯罪的量刑指引（试行）》即设置了相关规定。在笔者代理权利人的案件中也曾多次适用。意见稿的相关规定，无疑将进一步促进“从业禁止令”在司法实践中的合理适用，有利于防止侵权人重复实施侵权行为，切实实现特殊预防的刑罚目的。

综上，意见稿对司法实践中权利人关注的众多问题进行了明确，导向积极，令人鼓舞。一旦颁布实施，无疑将成为有效打击侵犯知识产权犯罪、维护知识产权权利人合法权益的一大利器。我们对此充满期待。

*本文发表于2020年6月23日《中国知识产权杂志》微信公众号