路盛

2022/02/11

“避风港”并不是永远能够避风，而网络服务提供商也不能永远躲在“避风港”后逃避义务。

作者 | 李昕周微北京市路盛律师事务所

编辑 | 布鲁斯（知产力）

随着信息网络的发展，越来越多的侵权人通过网络实施知识产权侵权行为。网络侵权行为传播速度快、范围广、能够迅速大范围传播，往往在很短的时间内就给权利人造成巨大损害。而且，网络侵权行为往往较为分散并具有较强的隐蔽性，权利人找到实际侵权人往往困难重重。网络侵权行为的上述特点导致知识产权权利人面临巨大的维权压力：一方面，需要尽快解决问题以阻止侵权行为的进一步传播，另一方面，又要面对巨大的的调查难度和维权成本，在这种背景下，不难理解权利人往往会转向网络服务提供商，通过“通知-删除”以期快速解决侵权问题。

然而，权利人在使用“通知-删除”这一维权工具后，往往会再次陷入另一个困境：网络服务提供商仅仅被动地等待权利人通知，再移除特定具体的侵权内容，而侵权内容在被移除/下架后在短时间内反复出现，权利人不得不一再就同样的侵权内容，甚至是同一侵权人的同一侵权行为不断发起投诉，陷入 “打地鼠” 的循环中。

面对这种周而复始的徒劳，有些权利人会选择与网络服务提供商沟通，请求网络服务提供商采取措施以制止侵权行为再次发生，但网络服务提供商却往往将“避风港”原则当作挡箭牌，认为只要在收到权利人通知后删除侵权链接就可以免除责任，因而拒绝采取删除链接以外的措施。在这种状况下，一些权利人将网络服务提供商告上法庭，要求网络服务提供商就侵权行为承担连带责任。这些案例证明，“避风港”并不是永远能够避风，而网络服务提供商也不能永远躲在“避风港”后逃避义务。对于重复侵权这种侵权行为中最为严重的情形，网络服务提供商可能因为“明知或者应知”侵权行为的存在而应当承担更高的注意义务，进而采取必要措施避免侵权再次发生。而且，随着技术的进步，网络服务提供商从技术上有能力识别重复侵权，也能够在现有可行的技术范围内实施更为合理的严厉的必要措施，如限制发布商品信息、扣分、冻结账户、禁言、封号等。若网络服务提供商明知或者应知侵权行为的存在，没有在合理期间内进行相应的必要措施，导致侵权行为再次发生，则网络服务提供商主观上存在过错，客观上帮助了其实施侵权行为，构成帮助侵权。

国际上普遍针对网络重复侵权行为对网络服务提供商提出了更高的要求，但是侧重点有所不同：或是针对重复侵权的网络用户，或是针对重复出现的侵权内容。

美国《数字千年版权法》第512节明确网络服务提供商免责的条件，其中一条就是网络服务提供商实际采取了“重复侵权人政策”，即采用标准的技术保护措施禁止重复侵权，如取消账户或访问权限，并向网络用户明示该政策。这里需注意“重复侵权人政策”是终止重复侵权的用户而不是内容，网络服务提供者如果收到指认其某一客户重复侵权的有效通知，但不终止其与客户的关系，会被认为并未合理地实施终止重复侵权人政策。

在德国，德国联邦最高法院以妨害者的责任（Stoererhaftung）为依据，创设了“面向未来的审查义务”（kiinftigeKontrollpflicht）。法院要求，网络服务提供商对正在发生的侵权有排除义务，并对未来的妨害负有审查控制义务。要求网络服务提供商在接到侵权通知后，不仅删除被投诉的侵权内容，还应当在以后针对相同的侵权内容负有主动审查义务，采取一切可能的合理措施防止实质上相同的侵权再次发生[1]。

法国法院在2007年曾力推“通知-保持删除（notice and stay-down）”规则，即网络存储空间服务提供者接到权利人的合格侵权通知后，有义务采取一切可能的措施防止被投诉的侵权内容再次上传[2]。

我国司法实践中有关重复侵权情况下网络服务提供商的注意义务及应采取的必要措施

01 重复侵权情况下网络服务提供商的注意义务

我国相关法律并未明确对重复侵权进行任何规定，但针对重复侵权的注意义务要求已隐含在“应知”的要求里，即网络服务提供商在应知用户利用其服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，其应与该用户承担连带责任[3]。最高人民法院的司法解释及部分高级人民法院的指导意见更是将“同一网络用户的重复侵权行为”明确列为考量网络服务提供商是否构成“应知”的因素之一。

司法解释	关于重复侵权的规定
最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第九条发布日期： 2012.12.17 生效日期： 2013.01.01	人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：…… （六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；……
浙江省高级人民法院2012年11月8日发布的《电子商务平台中知识产权保护问题的纪要》第（三）条	法院应当根据平台提供者的过错，确定其是否承担民事责任，平台提供者的过错包括对于网店卖家侵权行为的明知或者应知。应知指通过相关的事实与标准可以推定其应当认识到侵权行为。……认定平台提供者是否构成应知，可综合考虑以下因素：……⑤平台提供者是否针对同一网店卖家的重复侵权行为采取了相应的合理措施；……”。
北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南第26条发布日期： 2016.05.11	平台服务商“知道”网络卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为，包括“明知”和“应知”。认定平台服务商知道网络卖家利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：……（4）平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施；……

此外，从司法案例中亦可以看出，就重复侵权而言，网络服务提供商应当施以更高的注意义务。而且，以下案例中，有同一用户多次侵权的情况，也有相同侵权内容重复出现的情况，而这些情况均构成网络服务提供商知晓侵权内容存在的情形。

判决	重复侵权相关事实	法院对注意义务的认定
（2011）沪一中民五(知)终字第40号衣念(上海)时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵犯商标权纠纷	被上诉人从2006年起就淘宝网上的商标侵权向上诉人投诉，而且投诉量巨大，然而至2009年11月，淘宝网上仍然存在大量被投诉侵权的商品信息。	在7次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品。
（2013）沪一中民五(知)终字第27号人民教育电子音像出版社有限公司电化教育电子音像出版社有限责任公司广东东田教育集团有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷	2009年8月17日、9月9日、9月15日，原审原告发送邮件要求删除侵权视频，并附若干链接清单。被告收悉后及时对附件中所列链接视频进行了删除，但系统中仍留有其他侵权视频。 2011年4月，原审原告发现原审被告网站上仍存在大量侵权视频。	在权利人多次就某网上存在涉案作品侵权视频问题与其联系后，被告应当对其网站上相同视频的信息网络传播权利主体具有事实上的认知，显然能够知晓上述视频并非由权利人所上传。被告仅就权利人通知的视频进行删除之外，对其网站上相同的视频未采取任何措施，导致侵权视频在网络上大量传播，应当承担相应的侵权责任。
（2018）最高法民再386号北京中青文文化传媒有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷	2011年4月，《精品阅读》杂志曾刊文谴责被告使用涉案作品。此文刊发后，被告删除了其网站上的涉案作品。但时隔不久，被告网站上再次出现涉案作品。	涉案侵权作品的传播数量较之一般作品明显较高。考虑到“百度文库”提供的服务方式、该文库中传播作品的类型以及百度公司对“百度文库”所具有的管理能力，基于诚信善意之人的注意义务标准，百度公司应当对“百度文库”中浏览量较高的文档予以合理关注。以一般理性人的标准，百度公司只需要施以普通的注意义务，即可容易地发现涉案侵权作品的明显侵权事实，进而认定百度公司没有尽到合理的注意义务，对于涉案侵权行为属于应知。
（2018）粤0106民初29062号广州珠影网络文化信息服务有限公司与广州市千钧网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷	被告曾因侵害影片《春雨潇潇》的作品信息网络传播权而于2012年、2014年两次被原告起诉，且被告在上述诉讼中分别向原告支付和解款、被法院判决认定侵害原告信息网络传播权。 2017年，原告再次发现被告经营的网站我乐网××正在播放涉案影片。	被告曾两次被原告起诉且被告分别向原告支付和解款、被法院判决认定侵害原告信息网络传播权，在此情况下，被告应当知晓名称含有涉案作品名称的视频可能构成侵权。
（2019）沪73民终124号北京字节跳动科技有限公司与上海新梨视网络科技有限公司侵害录音录像制作者权纠纷案	原告在涉案视频上传前通过线上线下发出通知预警，用户“葡萄没有架”多次上传侵权视频，而被告未对该用户处理，导致再次发生涉案视频的传播。	被告在接到原告三次投诉通知后，根据通知的内容应当知道用户“葡萄没有架”利用网络服务重复侵害同一权利人的信息网络传播权。
（2020）京73民终155号优酷网络技术（北京）有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷	原告于涉案视频首轮播出前即发送“预警函”，希望被告能够针对涉案作品采取预防侵权的措施。被告未对其用户分享涉案链接的行为通过屏蔽加以制止。由此导致涉案侵权链接的数量在首轮播出后持续增长，其中包括数个用户重复实施侵权行为。	被告作为百度网盘的经营者，根据涉案链接中含有的用户uk值等其所掌握的相关信息，应当知道哪些用户实施了涉案侵权行为以及相关的时间、数量、是否存在反复侵权等具体情况。

根据以上案例，网络服务的性质、方式、引发侵权的可能性大小、网络服务提供者的管理能力、传播的作品侵权信息的明显程度、网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施，以及行业的平均预见水平和制止侵权的平均管理能力等因素，是判断网络服务提供者是否具有应知过错的关键。对于重复侵权，网络服务提供商在收到多次投诉通知、或者发现之前删除的侵权内容再次出现时，网络服务提供商应当对该侵权人或侵权内容施以更高的注意义务，应当知悉侵权事实可能存在，并足以对网络用户的是否侵权有理性的认识，此时即使权利人未发出侵权通知，网络服务提供商也应主动采取必要措施，阻止侵权结果的发生和进一步扩大，否则可以认定网络服务提供商对于侵权行为具有明知或者应知的主观过错，应当承担侵权责任。

02 重复侵权情况下网络服务提供商应采取的必要措施认定

为理解“必要措施”的内涵，笔者梳理了与网络服务提供商相关的法律法规中关于“必要措施”的规定。可以看出，随着技术和司法实践的发展，有关“必要措施”的规定逐渐变得更加开放和多元。从《中华人民共和国侵权责任法》开始采取列举的方式将“删除、屏蔽、断开链接”作为“必要措施”的内容。此后最高人民法院发布的第 83 号指导案例中指出“必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接”。进而《电子商务法》将“终止交易和服务”列入必要措施，随后《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》进一步明确对于多次、故意侵害知识产权的经营者有权采取终止交易和服务的措施。

规范性文件/指导案例	关于“必要措施”的规定
《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条 2010年7月1日实施	网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条 2013年1月1日实施	网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
2017年最高人民法院发布第16批指导性案例之案例八十三威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案 (2015)浙知终字第186号裁判日期：2015年11月17日	侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
《电子商务法》第四十二条 2019年1月1日实施	知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第三条 2020年9月10日实施	电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵害知识产权的，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次、故意侵害知识产权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条 2021年1月1日实施	网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条 2021年1月1日实施	网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

以上所述为“必要措施”的常见手段，但并不能认为囊括了全部“必要措施”，这样才能为技术发展以及利益平衡考量可能出现的各种新情况和新变化预留足够的空间。网络服务提供商也不应该机械地选取列举出的必要措施来应对权利人的投诉，而是应当如最高人民法院第八十三号指导案例所述“遵循审慎、合理的原则”, “根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等加以综合确定”，以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大。《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》进一步将“侵权的初步证据”和“服务类型”列为必要措施的考量因素。总而言之，具体采取何种必要措施因案情而异，但遵循的宗旨应是不变的，即防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大。

为探寻法院对此问题的看法以及主要考量的因素，笔者梳理了相关案例并进行了比较研究。

判决

平台应采取的必要措施及其考量因素

(2011)沪一中民五(知)终字第40号

衣念(上海)时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵犯商标权纠纷

对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。

· 淘宝公司完全有能力对网络用户的违规行为进行管理，其实际也制定并发布了一系列的网络用户行为规则，也曾对一些网络用户违规行为进行处罚。

· 根据淘宝网当时有效的用户行为管理规则，其在接到衣念公司的7次投诉并经核实后还应对杜国发采取限制发布商品信息、扣分、直至冻结账户等处罚措施，但淘宝公司除了删除商品信息外没有采取其他任何处罚措施。

（2018）最高法民再386号

北京中青文文化传媒有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷

积极与上传者取得联系，对相关文档是否原创或者是否具有合法授权进行核实

（2019）沪73民终124号

北京字节跳动科技有限公司与上海新梨视网络科技有限公司侵害录音录像制作者权纠纷案

采取禁言、封号等能够便捷快速地阻断侵权行为发生的措施。

在不同的争议场景中，应当结合被侵害的权利性质、侵权的具体情形以及网络服务提供者的技术能力综合判断网络服务提供者所采取的措施能否匹配其面对的投诉场景。

网络用户“葡萄没有架”明知其上传的内容因被指控侵权而被删除，其不但不作出“反通知”的回应或提出申辩，反而进一步增加侵权内容，此时仅针对其上传的每个具体的侵权内容进行逐一删除已不足以起到阻断新的侵权行为的发生、防止侵权损害扩大的作用。在此情况下，若还要求原告一次次地针对每次出现的不同的侵权内容进行查找、比对再至通知并将此程序反复进行，显然对权利人的维权行为过于苛责。

封禁账号是被告在其技术能力范围内的在日常管理活动中可采取的常规措施。

（2020）京73民终155号

优酷网络技术（北京）有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷

通过屏蔽的方式禁止用户创建链接对外分享。比如，MD5值校验、视频指纹比对、关键词屏蔽等，均是能够辅助实现制止侵权链接分享的技术手段，且均系较为成熟并为业内所广泛使用的常规技术。对作为侵权源头的用户，特别是反复、大量侵权的用户限制其使用部分功能甚至停止服务。

· 百度具备采取相应措施所需要的信息管理能力等条件。

· 要求百度采取制止分享侵权链接的措施具有可行性和合理性。

· 采取制止分享侵权链接对实现有效制止侵权具有必要性。可以明显遏制用户侵权结果的产生和扩大，亦将大大减少权利人的损失，同时也能在很大程度上降低自身承担侵权责任的风险。

· 采取制止分享侵权链接，不会对百度网盘用户的利益造成不合理的损害。从现实可能性的角度看，因采取合理的预防侵权措施致使用户不能对其享有合法权利的内容进行正当分享，从而导致“误伤”可能性极低；而现有的技术手段和应用水平，也足以为避免大量出现此类问题提供充分的保障。

基于以上案例，法院在审理网络服务提供商采取的措施是否必要、合理时，会综合考虑网络服务提供商的信息管理能力（即会结合其服务性质、技术特点、运营方式、用户使用等情况），采取措施的可行性和合理性（即该措施不会使网络服务提供商面临难以克服的技术障碍或不合理的成本负担，更不会导致网络服务提供商因此无法正常为用户提供服务，影响运营和发展），以及采取的措施对有效制止侵权具有必要性。采取的措施根据侵权行为的危害程度从“轻—重”逐步递进。而重复侵权行为危害程度高，网络服务提供商应当采取严厉程度相对较高的制裁措施，比如，屏蔽、禁言、封号等。

笔者认为网络服务提供商可以在法律规定的范围内根据自身经营的网络服务的类型及特点、技术成本及可行性，对于在何种侵权情形下采取何种不同的管理措施来有效制止侵权行为制定具体的管理规则、用户投诉机制，并将该规则和机制向其平台的网络用户及权利人公示，成为网络用户在该平台上进行网络活动以及权利人发出侵权通知时的行为参照，并针对不同的侵权行为，积极采取应对的合理措施，避免侵权损害结果的扩大。同时设法利用更先进的侵权内容识别技术更有效地发现和制止侵权，网络服务提供商的管控能力和管控措施应随着技术进步而不断提升。若网络服务提供商能将仅起到事后停止侵权作用的及时断开链接，与可以起到事先预防侵权作用的监控、过滤等措施结合使用，无疑可以明显遏制侵权结果的产生和扩大，亦将大大减少权利人的损失，同时也能在很大程度上降低自身承担侵权责任的风险。从长远来看，更加有利于实现网络服务提供商与权利人的利益平衡，促进二者的共存、共赢和共同发展。

注释

[1] Leistner, M.. Grundlagen und Perspektiven der Haftung für Urheberrechtsverletzungen im Internet〔J〕. ZUM 724(2012):726.

[2] Angelopoulos, C.. Beyond the Safe Harbours: Harmonising Substantive Intermediary Liability for Copyright Infringement in Europe〔J〕. Intellectual Property Quarterly,2013,(3):264.

[3] 《民法典》第一千一百九十七条，“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。

网络服务提供商的注意义务及必要措施之发展——以重复侵权为视角

路盛

2022/02/11